特邀嘉賓

　　廖振義 荔浦市監(jiān)委委員

　　唐愛蘋 荔浦市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　李錕 荔浦市人民檢察院副檢察長(zhǎng)

　　羅錦鋒 荔浦市人民法院刑事審判庭庭長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，張荔寧從甲公司獲得車輛并由甲公司作報(bào)廢處理的行為應(yīng)如何定性？對(duì)于李某與林某某送給張荔寧的155萬元，其中120萬元由李某“掛數(shù)保管”，張荔寧并未經(jīng)手，能否認(rèn)定受賄既遂？張荔寧收受李某送給的乙公司15%干股并讓李某代持如何定性？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　張荔寧，男，2000年6月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任荔浦縣人民政府辦公室副主任、荔浦縣市容衛(wèi)生管理局黨組副書記、局長(zhǎng)，荔浦縣（市）住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局黨組書記、局長(zhǎng)等職務(wù)。

　　違反廉潔紀(jì)律。2019年，張荔寧多次以其親戚運(yùn)輸水果需要用車為由，向甲公司荔浦項(xiàng)目負(fù)責(zé)人莫某借車，莫某將甲公司工地上常用的一輛皮卡車借給張荔寧，后因擔(dān)心長(zhǎng)期外借公司車輛有安全風(fēng)險(xiǎn)，其提出將甲公司名下的一輛即將報(bào)廢的舊皮卡車轉(zhuǎn)賣給張荔寧，因該車即將報(bào)廢，價(jià)值較低，莫某提出由張荔寧自己看情況確定價(jià)格。2019年10月，張荔寧將舊皮卡車過戶到其親戚名下。因未收到購(gòu)車款，莫某以報(bào)廢車的名義對(duì)該車輛進(jìn)行了處理。不久后，張荔寧將該車轉(zhuǎn)賣，獲得1.6萬元。

　　受賄罪。2013年至2022年期間，張荔寧利用擔(dān)任荔浦縣（市）住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局黨組書記、局長(zhǎng)的職務(wù)便利，在工程項(xiàng)目承攬、資金撥付、房地產(chǎn)開發(fā)等方面為他人謀取利益，收受建筑公司、工程老板等相關(guān)人員錢款共計(jì)683萬元。

　　其中，2015年至2019年，張荔寧利用職務(wù)之便幫助工程老板李某、林某某承攬了荔浦市人行道改造等7個(gè)工程項(xiàng)目，多次收受李某、林某某給予的好處費(fèi)155萬元，其中120萬元由李某代為保管。

　　2016年下半年，李某計(jì)劃與他人共同成立混凝土公司，向張荔寧征求意見，張荔寧提出該行業(yè)前景不錯(cuò)，并承諾公司成立后會(huì)給予關(guān)照。2017年2月，李某與他人共同投資成立乙公司，主營(yíng)建筑用石和建筑用沙的加工銷售、混凝土等建筑材料銷售業(yè)務(wù)，李某占有該公司30%股份。為感謝張荔寧對(duì)乙公司成立前期審批等方面的關(guān)照，并謀求張荔寧繼續(xù)幫助其公司拓展業(yè)務(wù)，李某決定送給張荔寧乙公司15%干股，價(jià)值75萬元?？紤]到張荔寧公職人員的身份，雙方達(dá)成共識(shí)，該15%的干股由李某為其代持。每年，李某均會(huì)向張荔寧匯報(bào)公司的經(jīng)營(yíng)情況、利潤(rùn)總額，以及張荔寧按所占股份獲得相應(yīng)利潤(rùn)。截至案發(fā)，乙公司財(cái)務(wù)報(bào)表顯示公司利潤(rùn)為4000余萬元，但尚未進(jìn)行利潤(rùn)分配。

　　經(jīng)查，自2016年至案發(fā)，李某為張荔寧保管包括上述120萬元和15%干股在內(nèi)的錢款累計(jì)達(dá)700余萬元，并按其要求為其支付購(gòu)買商鋪、房產(chǎn)等錢款近600萬元，李某對(duì)張荔寧提出的用款需求從未有過推諉或者拒不支付的情形。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年4月12日，荔浦市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)張荔寧涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查；2022年5月7日，經(jīng)廣西壯族自治區(qū)監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)張荔寧采取留置措施。2022年8月7日，經(jīng)廣西壯族自治區(qū)監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年9月28日，經(jīng)荔浦市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)荔浦市委批準(zhǔn)，決定給予張荔寧開除黨籍處分；由荔浦市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年9月30日，荔浦市監(jiān)委將張荔寧涉嫌受賄罪一案移送荔浦市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年11月9日，荔浦市人民檢察院以張荔寧涉嫌受賄罪向荔浦市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年11月8日，荔浦市人民法院一審以張荔寧犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金八十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　張荔寧從甲公司獲得車輛并由甲公司作報(bào)廢處理的行為應(yīng)如何定性？

　　廖振義：根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百零一條第二款規(guī)定，利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，將本人、配偶、子女及其配偶等親屬應(yīng)當(dāng)由個(gè)人支付的費(fèi)用，由下屬單位、其他單位或者他人支付、報(bào)銷的，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。

　　本案中，莫某所在的甲公司負(fù)責(zé)實(shí)施的荔浦市道路提升工程，業(yè)主單位是荔浦市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局，屬于時(shí)任單位“一把手”張荔寧的管理服務(wù)對(duì)象。對(duì)于張荔寧此行為具體是認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律還是受賄，主要從以下兩個(gè)方面考慮：一是主觀目的。在案證據(jù)反映，張荔寧起初只是向莫某提出借其公司的皮卡車給他親戚運(yùn)輸水果，在第三次向莫某提出借車意愿時(shí)，莫某擔(dān)心多次出借公司的車輛存在安全風(fēng)險(xiǎn)，便提出可以將其公司一輛舊皮卡車轉(zhuǎn)賣給張荔寧。莫某最初目的是將車輛轉(zhuǎn)賣給張荔寧，且莫某沒有對(duì)張荔寧提出請(qǐng)托事項(xiàng)，沒有行賄故意。二是收受財(cái)物的價(jià)值。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。本案中，張荔寧在為其親戚“購(gòu)買”上述舊皮卡車并完成過戶后，遲遲未支付購(gòu)車款，莫某決定不再向其追要購(gòu)車款。張荔寧最終轉(zhuǎn)賣該皮卡車獲得1.6萬元，審查調(diào)查中未發(fā)現(xiàn)莫某送過任何禮品禮金或其他財(cái)物給張荔寧，且該車價(jià)值較低，被甲公司作報(bào)廢處理，已無法準(zhǔn)確評(píng)估其價(jià)值，因不久后張荔寧就將該車轉(zhuǎn)賣獲得1.6萬元，故我們認(rèn)定該車價(jià)值為張荔寧轉(zhuǎn)賣后獲得的1.6萬元。因張荔寧并未利用職權(quán)為莫某謀取利益，也不能視為張荔寧承諾為莫某謀取利益，故張荔寧此行為不是受賄行為，而應(yīng)認(rèn)定為違紀(jì)行為。

　　唐愛蘋：黨員領(lǐng)導(dǎo)干部收受管理服務(wù)對(duì)象的財(cái)物，或者讓管理服務(wù)對(duì)象支付應(yīng)當(dāng)由黨員領(lǐng)導(dǎo)干部個(gè)人及親屬支付的費(fèi)用，根據(jù)情節(jié)，可能構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律甚至受賄。

　　本案中，張荔寧將本應(yīng)由其個(gè)人或其親戚支付的購(gòu)車費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給甲公司，甲公司沒有應(yīng)收款項(xiàng)入賬，為了平賬只能將車輛作報(bào)廢處理，實(shí)際上是甲公司變相為張荔寧親戚支付了購(gòu)車款。因此，張荔寧以上行為是典型的利用職權(quán)或職務(wù)上的影響，將應(yīng)由本人及親屬支付的費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給管理服務(wù)對(duì)象的行為，結(jié)合《解釋》對(duì)“視為承諾為他人謀取利益”相關(guān)情形的規(guī)定，張荔寧此行為不能認(rèn)定構(gòu)成受賄，其收受該車輛的價(jià)值為1.6萬元，應(yīng)定性為違反廉潔紀(jì)律。

　　對(duì)于李某與林某某送給張荔寧的155萬元，其中120萬元由李某“掛數(shù)保管”，張荔寧并未經(jīng)手，能否認(rèn)定受賄既遂？

　　唐愛蘋：張荔寧此行為應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂。區(qū)分受賄既遂與未遂主要看行為的完成度和結(jié)果是否發(fā)生，其中關(guān)鍵看是否完成收受行為。

　　第一，從犯罪行為完成度看，李某與林某某利用張荔寧的職權(quán)或職務(wù)上的影響，已經(jīng)實(shí)際承攬了相應(yīng)的工程項(xiàng)目并獲利，并且每當(dāng)在相應(yīng)的工程款結(jié)算后李某就明確告知了張荔寧應(yīng)得的好處費(fèi)“數(shù)額”，提出可以隨時(shí)向其支取該筆錢款，張荔寧認(rèn)同，并表示款項(xiàng)暫時(shí)放在李某處保管，要用到時(shí)再由李某支付。2015年至2019年間，在張荔寧的幫助下，李某與林某某陸續(xù)承接了荔浦市人行道改造等多個(gè)項(xiàng)目，每當(dāng)項(xiàng)目完工結(jié)算獲得工程款后，為感謝張荔寧在工程承攬、工程款撥付等方面給予的幫助，李某與林某某二人都會(huì)商議將所獲利潤(rùn)分成三份，并明確告知張荔寧，其中一份送給他。第二，從犯罪結(jié)果看，謀利事項(xiàng)已經(jīng)完成，結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性已經(jīng)造成了侵害，且社會(huì)危害性已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生。

　　李錕：對(duì)受賄犯罪既遂與未遂的認(rèn)定，應(yīng)以國(guó)家工作人員是否完成收受行為為標(biāo)準(zhǔn)。唯有接受并拿到賄賂，才是受賄人追求的最終目的和結(jié)果，從而構(gòu)成犯罪既遂，但要注意的是，收受財(cái)物的行為是否完成不能單純地以錢款是否實(shí)際到受賄人手中判斷，也要看受賄人對(duì)財(cái)物的控制力。

　　本案中，李某多次向張荔寧報(bào)告項(xiàng)目進(jìn)展及獲利情況，明確表示向其支付應(yīng)得數(shù)額的“好處費(fèi)”，張荔寧主動(dòng)提出將該筆錢款交給李某保管。根據(jù)在案證據(jù)，李某長(zhǎng)期幫張荔寧保管錢款，累計(jì)金額達(dá)700余萬元，更重要的是，李某曾多次按照張荔寧指示為其支付相關(guān)款項(xiàng)。自2016年至案發(fā)，李某為張荔寧保管包括上述120萬元在內(nèi)的錢款累計(jì)達(dá)700余萬元，為其支付購(gòu)買商鋪、房產(chǎn)等錢款近600萬元，李某對(duì)張荔寧提出的用款需求從未有過推諉或者拒不支付的情形。以上皆能證實(shí)張荔寧對(duì)賄賂款有足夠控制力，且有實(shí)際的支配行為。直至案發(fā)，李某的賬戶內(nèi)仍有較大余額，有足夠的支付能力。

　　綜上可以斷定，張荔寧對(duì)李某幫其保管的120萬元有實(shí)質(zhì)的支配權(quán)，且有實(shí)際的支配行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂。

　　張荔寧收受李某送給的乙公司15%干股并讓李某代持如何定性？

　　唐愛蘋：收受行賄人干股后并讓其代持是否構(gòu)成受賄犯罪，需堅(jiān)持主客觀相一致原則，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行綜合研判、全面分析。

　　第一，主觀上行受賄雙方達(dá)成了合意。本案中，乙公司成立之前，李某將創(chuàng)辦乙公司的想法征求張荔寧意見，得到張荔寧的肯定并獲得其會(huì)關(guān)照公司業(yè)務(wù)的承諾。乙公司成立初期，李某為了感謝張荔寧對(duì)乙公司成立審批等方面的關(guān)照，并謀求張荔寧繼續(xù)幫助其公司拓展業(yè)務(wù)、承攬工程項(xiàng)目，向張荔寧表示從自己持有的乙公司30%的股份中分出一半，即乙公司15%的股份給張荔寧。張荔寧考慮到自己是公職人員，持有公司股份容易被查到，因李某與其關(guān)系較好，由李某為其代持比較放心，所以表示同意，雙方由此在收送財(cái)物與謀取不正當(dāng)利益上達(dá)成了合意。

　　第二，客觀上張荔寧利用自己的職權(quán)及職務(wù)上的影響，實(shí)施了為乙公司謀取利益的行為。根據(jù)在案證據(jù)，張荔寧在乙公司成立之初，通過向相關(guān)部門人員打招呼，促使乙公司能夠順利成立。在乙公司成立后，張荔寧利用其荔浦市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局局長(zhǎng)的身份，多次為乙公司“站臺(tái)”“打招呼”，促成多家公司與乙公司達(dá)成長(zhǎng)期合作關(guān)系。

　　第三，雙方實(shí)施了收送財(cái)物的行為，明確了收送數(shù)額。在乙公司成立之初，張荔寧明確收受李某贈(zèng)送的乙公司15%的干股；每年，李某均會(huì)向張荔寧匯報(bào)公司的經(jīng)營(yíng)及盈利情況，其中最近一次是在2022年，并明確告知張荔寧獲得相應(yīng)利潤(rùn)分紅。由此，李某向張荔寧匯報(bào)乙公司利潤(rùn)情況的行為是對(duì)其代持股份及所產(chǎn)生的利潤(rùn)行為的進(jìn)一步確認(rèn)和強(qiáng)化，此時(shí)張荔寧已構(gòu)成受賄。

　　李錕：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論處。對(duì)受賄數(shù)額的認(rèn)定，進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。

　　本案中，該15%干股雖為李某幫張荔寧代持，股權(quán)表面上未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，但自2016年起，李某長(zhǎng)期負(fù)責(zé)幫張荔寧保管大量錢款并為其支付購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)等費(fèi)用，雙方長(zhǎng)期保持“合作”。首先，從張荔寧對(duì)干股的控制力看，李某對(duì)其代持的股權(quán)具有明確的意思表示，并且多次向張荔寧匯報(bào)公司經(jīng)營(yíng)及張荔寧所占股份獲得相應(yīng)利潤(rùn)情況，表明張荔寧實(shí)際上已經(jīng)行使了股東權(quán)利。其次，在張荔寧的“保駕護(hù)航”下，乙公司自成立至案發(fā)，經(jīng)營(yíng)狀況良好，利潤(rùn)可觀。直至案發(fā)，李某賬戶仍有大額錢款，具有足夠的給付能力。再次，張荔寧對(duì)李某有足夠控制力，雙方以叔侄相稱，張荔寧對(duì)李某具有較高信任度，因而長(zhǎng)期讓李某為其保管包括此15%干股在內(nèi)的錢款共計(jì)700余萬元，李某隨時(shí)按照張荔寧要求處分財(cái)物，從未有過推諉或拒不支付情形。

　　綜上，張荔寧對(duì)李某有足夠的控制力且事實(shí)上已經(jīng)行使了股東權(quán)利，應(yīng)認(rèn)定股份已發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓，受賄數(shù)額為雙方達(dá)成合意時(shí)的15%干股價(jià)值75萬元。對(duì)乙公司尚未分紅的利潤(rùn)，應(yīng)按張荔寧所占干股份額應(yīng)得，認(rèn)定為受賄孳息予以追繳。

　　辯護(hù)人提出，李某送給張荔寧乙公司的15%干股，最終受益的是公司，應(yīng)認(rèn)定為單位行賄，如何看待該辯護(hù)意見？

　　羅錦鋒：根據(jù)刑法規(guī)定，單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照行賄罪定罪處罰。區(qū)分單位行賄還是個(gè)人行賄，主要從行賄主體和利益歸屬兩方面綜合考慮。

　　第一，從行賄主體之行賄意志的形成看，單位行賄的主體必須是依法成立、由一定的物質(zhì)條件和人員組成的、具有一定的組織機(jī)構(gòu)、能夠承擔(dān)一定責(zé)任的相對(duì)獨(dú)立的組織，單位行賄應(yīng)體現(xiàn)單位意志。本案中，乙公司成立初期，李某占有乙公司30%的股份，李某送給張荔寧干股的事項(xiàng)未經(jīng)公司集體決策，且事后也未經(jīng)公司其他股東追認(rèn)或默認(rèn)，乙公司其他股東明確表示不知李某有送給張荔寧干股的事實(shí)。李某將個(gè)人占有的乙公司30%的股份分出一半，即15%送給張荔寧，是出于能夠繼續(xù)獲得張荔寧在工程承攬及公司業(yè)務(wù)上關(guān)照的考慮，系其個(gè)人行為。

　　第二，從利益歸屬看，2017年至2018年，李某與林某某通過張荔寧承攬多個(gè)工程項(xiàng)目并獲利，李某送給張荔寧乙公司15%的干股，一方面出于謀求張荔寧對(duì)乙公司業(yè)務(wù)的關(guān)照，從而使自己從公司獲得更多利潤(rùn)分成；另一方面出于感謝張荔寧在工程承攬、資金結(jié)算等方面給予的長(zhǎng)期關(guān)照，并尋求其后續(xù)在工程項(xiàng)目上的持續(xù)關(guān)照。表面上看，是乙公司因張荔寧在業(yè)務(wù)上的關(guān)照而獲利，但從本質(zhì)上看，李某才是贈(zèng)送干股行為的最大獲利方。

　　綜上，無論從行賄行為是否體現(xiàn)單位意志，還是從利益歸屬等來看，李某送給張荔寧乙公司15%干股的行為都應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人行賄。因此，辯護(hù)人關(guān)于“李某送給張荔寧乙公司15%的干股，應(yīng)認(rèn)定為單位行賄”的辯護(hù)意見不成立。（記者 王李彬）