【內(nèi)容提要】

　　我國刑法第三百九十七條規(guī)定了玩忽職守罪，是指國家機關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不正確履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。認(rèn)定玩忽職守罪，需著重考慮行為主體是否屬于具有特定職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，是否屬于“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，不履行或不正確履行職責(zé)與嚴(yán)重危害后果之間是否具有刑法上的因果關(guān)系等方面，綜合案件事實具體分析。

　　【基本案情】

　　張某，某市A區(qū)甲派出所所長，2018年7月，王某（另案處理）經(jīng)營的乙餐飲娛樂場所（以下簡稱“乙場所”）經(jīng)該市工商行政管理部門批準(zhǔn)成立，經(jīng)營地址在該市B區(qū)。2019年1月，乙場所被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2019年4月，王某未經(jīng)相關(guān)部門審批，赴A區(qū)經(jīng)營乙場所，轄區(qū)派出所為甲派出所。王某為取得派出所的關(guān)照，多次給予張某好處共計40余萬元。此后，甲派出所民警在對乙場所采集信息建檔時，發(fā)現(xiàn)王某無法提供消防許可證、娛樂經(jīng)營許可證等必需證照，提供的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件上的名稱和地址與實際不符，且已過有效期，張某得知情況后沒有督促民警依法及時取締乙場所。在日常檢查中，民警發(fā)現(xiàn)乙場所存在多項治安隱患，張某既沒有依法責(zé)令乙場所停業(yè)整頓，也沒有責(zé)令民警跟蹤監(jiān)督整改。2020年6月至8月，根據(jù)A區(qū)公安、市場監(jiān)管等部門統(tǒng)一行動安排和部署，甲派出所成立專項行動小組開展安全檢查，張某擔(dān)任組長，有關(guān)部門將乙場所存在治安隱患和消防隱患等問題通報甲派出所，但張某沒有督促跟蹤落實整改措施，導(dǎo)致乙場所的安全隱患沒有得到及時排除。乙場所在未按照規(guī)定取得消防驗收許可，未通過申報開業(yè)前消防安全檢查的情況下，擅自開業(yè)、違法經(jīng)營，營業(yè)期間不落實安全管理制度和措施，導(dǎo)致2020年9月某晚發(fā)生火災(zāi)，造成多人傷亡的嚴(yán)重后果。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于張某收受王某40余萬元構(gòu)成受賄罪不存在爭議，但對于張某不正確履行職責(zé)行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪存在不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：張某雖為A區(qū)甲派出所所長，但難以對轄區(qū)內(nèi)各處餐飲娛樂場所進行管理，所長職務(wù)屬于決策指揮崗位而非專門崗位，況且乙場所發(fā)生火災(zāi)事故并非張某的職權(quán)行為所致，最主要的還是因為王某的違規(guī)經(jīng)營行為，因此，對于張某不正確履職行為不宜認(rèn)定構(gòu)成犯罪，但可以依規(guī)依紀(jì)依法進行追責(zé)問責(zé)。

　　第二種意見認(rèn)為：張某明知乙場所未取得消防驗收許可，擅自開業(yè)、違法經(jīng)營，存在極大安全隱患，在多方面提醒的情況下，因收受王某好處，故濫用職權(quán)不采取有效措施及時開展治理或取締工作。張某對于危害后果的發(fā)生持放任態(tài)度，最終造成多人傷亡的嚴(yán)重后果，張某不正確履職行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，應(yīng)與受賄罪并罰。

　　第三種意見認(rèn)為：張某作為甲派出所所長，對轄區(qū)內(nèi)的餐飲娛樂場所負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)，其明知乙場所未取得合法的營業(yè)執(zhí)照擅自經(jīng)營，且存在諸多消防、治安隱患，但嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不正確履行職責(zé)，使本應(yīng)停業(yè)整頓或被取締的乙場所持續(xù)違法經(jīng)營達一年多之久，并最終導(dǎo)致多人傷亡的嚴(yán)重后果，張某不正確履職行為構(gòu)成玩忽職守罪，應(yīng)與受賄罪并罰。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、關(guān)于犯罪主體和主觀方面的認(rèn)定

　　刑法第三百九十七條規(guī)定了玩忽職守罪，是指國家機關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不正確履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

　　首先，本罪的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員。玩忽職守罪是國家機關(guān)工作人員怠于行使職權(quán)而構(gòu)成的犯罪，在認(rèn)定行為主體時，應(yīng)重點考察特定的國家機關(guān)工作人員的監(jiān)督管理職責(zé)。司法解釋亦明確了“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)”的國家機關(guān)工作人員是犯罪主體，例如根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴(yán)懲處。”監(jiān)督管理職責(zé)應(yīng)結(jié)合法律的具體規(guī)定以及特定國家機關(guān)工作人員事實上被賦予的職責(zé)內(nèi)容進行判斷。

　　其次，本罪的主觀方面是過失。犯罪的主觀方面是區(qū)分濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的關(guān)鍵之處，一般來說，濫用職權(quán)罪屬故意犯，玩忽職守罪屬過失犯。濫用職權(quán)表現(xiàn)為行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生；玩忽職守表現(xiàn)為行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己玩忽職守的行為可能發(fā)生致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免。當(dāng)然，行為也是區(qū)分濫用職權(quán)與玩忽職守的一個重要方面，濫用職權(quán)是指超越權(quán)限，不依法行使職權(quán)的行為，一般表現(xiàn)為積極的作為；玩忽職守是指嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不正確履行職責(zé)，主要為違反職責(zé)規(guī)定，未能按照職責(zé)要求去履行，一般表現(xiàn)為消極的不作為。

　　本案中，張某作為甲派出所所長，進行治安管理、維護轄區(qū)治安秩序、查處治安案件等是其基本崗位職責(zé)。根據(jù)《中華人民共和國消防法》第五十三條規(guī)定，“消防救援機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)等單位遵守消防法律、法規(guī)的情況依法進行監(jiān)督檢查。公安派出所可以負(fù)責(zé)日常消防監(jiān)督檢查、開展消防宣傳教育，具體辦法由國務(wù)院公安部門規(guī)定。”根據(jù)《娛樂場所管理條例》第三條規(guī)定，“縣級以上人民政府文化主管部門負(fù)責(zé)對娛樂場所日常經(jīng)營活動的監(jiān)督管理；縣級以上公安部門負(fù)責(zé)對娛樂場所消防、治安狀況的監(jiān)督管理。”因此，張某作為甲派出所所長，對轄區(qū)內(nèi)的餐飲娛樂場所具有直接管控義務(wù)，負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)，張某屬于負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的責(zé)任主體。同時，張某作為派出所所長，其在主觀上對轄區(qū)內(nèi)發(fā)生重大傷亡事故并不持希望或放任態(tài)度，而是積極避免的，張某亦未實施超越職權(quán)等行為，而只是不履行或者不正確履行職責(zé)，在多次接到通報的情況下未開展整改取締等活動，屬于消極的不作為，因此不宜認(rèn)定張某構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

　　二、關(guān)于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的認(rèn)定

　　從玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成看，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”在法條體系中居于“不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)”的行為要件和“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的危害結(jié)果要件之前，故也是本罪的重要入罪條件。目前，相關(guān)司法解釋并未對“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的內(nèi)涵進行詳細(xì)闡釋，但對于“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”有明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十七條規(guī)定的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”：（一）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；（二）造成經(jīng)濟損失30萬元以上的；（三）造成惡劣社會影響的；（四）其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

　　筆者認(rèn)為，對于認(rèn)定“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，一方面，參照有關(guān)規(guī)定，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”指行為人不履行或者不正確履行職責(zé)，主要表現(xiàn)為工作中輕率大意、粗枝大葉，不認(rèn)真開展市場調(diào)研或者擅離職守、對分工負(fù)責(zé)的工作失管失察。不履行，是指行為人應(yīng)當(dāng)履行且有條件、有能力履行，但違背職責(zé)沒有履行，其中包括擅離職守的行為；不正確履行，是指在履行職責(zé)的過程中，違反職責(zé)規(guī)定，馬虎草率、粗心大意。另一方面，需堅持主客觀相一致原則進行分析，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”體現(xiàn)了行為人的主觀方面，即在應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能造成重大損失后果的前提下，未能預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免，并且要求行為人未盡注意義務(wù)達到一定程度，“嚴(yán)重”的判斷，可結(jié)合行為人不履職或者不正確履職的次數(shù)、持續(xù)時間、有無造成重大損失后果來綜合判定。

　　具體而言，一是行為人具有承擔(dān)某項公務(wù)活動的職責(zé)或特定義務(wù)，并且有履行這種職責(zé)和特定義務(wù)的能力。行為人對某項公務(wù)活動具有法律或行政法規(guī)確定的必須履行的職責(zé)或特定義務(wù)，這是“不負(fù)責(zé)任”的前提。這些職責(zé)，或來自于法律規(guī)定、行政法規(guī)、規(guī)章制度，或來自于國家機關(guān)的委托，并據(jù)此來行使具體的履職行為。二是行為人不履行或者不正確履行職責(zé)和特定義務(wù)的行為達到一定程度，造成重大損失后果。實踐中，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”一般表現(xiàn)為，不履行或者不正確履行職責(zé)持續(xù)的時間較長，如對長期存在的隱患未能及時發(fā)現(xiàn)、未采取有效的措施；多次不正確履行職責(zé)，如多次發(fā)現(xiàn)隱患未予糾正或未采取有效的措施；不正確履行職責(zé)造成的后果特別嚴(yán)重，如不履行或者不正確履行職責(zé)導(dǎo)致重大損失后果。

　　本案中，張某明知王某無法提供消防許可證、娛樂經(jīng)營許可證等必需證照，提供的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件上的名稱和地址與實際不符，且已過有效期，卻不依法責(zé)令乙場所停業(yè)整頓，亦未督促依法取締該場所，沒有按照法律、法規(guī)和規(guī)章對其職責(zé)的要求履行職責(zé)。同時，張某在多次接到有關(guān)部門對乙場所存在治安隱患和消防隱患等問題的通報后，仍沒有督促落實整改措施，導(dǎo)致乙場所的安全隱患始終沒有得到及時排除，使本應(yīng)停業(yè)整頓或被取締的乙場所持續(xù)違法經(jīng)營達一年多之久，并最終導(dǎo)致發(fā)生重大事故，造成了人民群眾生命財產(chǎn)的重大損失，屬于“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”。

　　三、關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定

　　在判斷行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系時，應(yīng)以行為時客觀存在的一切事實為基礎(chǔ)，依據(jù)一般人的經(jīng)驗進行判斷。實踐中，對于危害結(jié)果的發(fā)生，往往存在“多因一果”的現(xiàn)象，在存在介入因素的場合，判斷介入因素是否對因果關(guān)系的成立產(chǎn)生阻卻影響時，一般通過是否具有“相當(dāng)性”的判斷來加以確定。比如，介入因素異常性的大小，介入因素過于異常的，實行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在；反之，因果關(guān)系存在。又如，介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力，影響力大者，因果關(guān)系不存在；反之，因果關(guān)系存在。

　　具體到本案中，張某作為國家機關(guān)工作人員，在擔(dān)任甲派出所所長期間，不履行或者不正確履行職責(zé)，從本案的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系看，與事故發(fā)生有聯(lián)系的因素有四個：一是王某對所經(jīng)營的場所存在治安和消防隱患不予整改，危險經(jīng)營；二是在下屬匯報王某無法提供消防許可證等必需證照的情況下，張某沒有督促依法取締該場所；三是在發(fā)現(xiàn)乙場所經(jīng)營過程中存在治安隱患的情況下，張某沒有依法責(zé)令乙場所停業(yè)整頓；四是在有關(guān)部門將乙場所存在治安和消防隱患等通報甲派出所的情況下，張某沒有督促跟蹤落實整改措施。上述四個因素相互聯(lián)系，共同導(dǎo)致發(fā)生重大火災(zāi)事故，張某的履職不力和監(jiān)督不力因素在其中起重要作用，張某對潛在危險的不控制、不制止，使得乙場所發(fā)生火災(zāi)事故的潛在危險直接轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實危害，從而導(dǎo)致人民群眾生命財產(chǎn)受到侵害的后果。張某違反法定義務(wù)，履職不力和監(jiān)督不力的失職行為對本案危害結(jié)果的發(fā)生具有相當(dāng)影響力，可以認(rèn)定張某的行為與危害結(jié)果有刑法上的因果關(guān)系。

　　綜上，張某作為甲派出所所長，對轄區(qū)內(nèi)餐飲娛樂場所負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)，但其收受王某好處，在履行職責(zé)時嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，使本應(yīng)停業(yè)整頓或被取締的乙場所持續(xù)違法經(jīng)營，最終導(dǎo)致多人傷亡的重大事故，造成人民群眾生命財產(chǎn)重大損失，構(gòu)成玩忽職守罪，對其應(yīng)以玩忽職守罪、受賄罪數(shù)罪并罰。（白潔）