【內(nèi)容提要】

　　實(shí)踐中，有的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部收受請托人贈送的干股后又安排請托人代持，對于此類行為的性質(zhì)、行受賄標(biāo)的、犯罪數(shù)額及犯罪形態(tài)的認(rèn)定等問題，因行為的隱蔽性強(qiáng)，故容易存在不同認(rèn)識。筆者認(rèn)為，做到準(zhǔn)確認(rèn)定，需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，堅(jiān)持主客觀相一致原則進(jìn)行分析，既要以刑事法律為依托，又要把握權(quán)錢交易本質(zhì)。

　　【基本案情】

　　李某系某縣委書記，張某系在該縣從事業(yè)務(wù)的私企老板。2018年1月，張某等人成立A公司，主要從事礦山開采業(yè)務(wù)。2018年6月，張某請求李某幫助A公司辦理采礦許可證，并表示事成后A公司股權(quán)價(jià)值必然大增，到那時(shí)再拿出其在A公司名下的一半股權(quán)送給李某，李某表示同意。2019年11月，李某利用職務(wù)便利為A公司辦理了采礦許可證，張某得知后表示，可將相應(yīng)股權(quán)轉(zhuǎn)移登記到李某或其親戚名下，李某因害怕被查處，于是表示股權(quán)由張某代持，待時(shí)機(jī)合適時(shí)再轉(zhuǎn)移登記，沒有與張某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。2020年以來，張某每年都向李某匯報(bào)A公司經(jīng)營基本情況以及李某所占股權(quán)的大概價(jià)值，并在每次收到A公司分紅后，均向李某表示要將其所占股權(quán)對應(yīng)的分紅拿給李某，李某均予認(rèn)可，并安排張某繼續(xù)代為保管，待其需要時(shí)再領(lǐng)取。

　　2023年2月李某案發(fā)，經(jīng)查，李某既沒有出資也沒有參與A公司的經(jīng)營管理。張某在A公司占股20%，李某對此不知情，但張某曾告訴李某，大股東占A公司一半股權(quán)，其是A公司二股東，主要負(fù)責(zé)辦理采礦許可證。截至案發(fā)時(shí)，李某可獲得分紅200萬元。經(jīng)對A公司10%股權(quán)價(jià)值進(jìn)行評估，2018年6月為50萬元，2019年11月為1000萬元，2023年2月為1200萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于李某行為性質(zhì)的認(rèn)定，有五種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：李某不了解張某在A公司的具體占股情況，收受的標(biāo)的物不明確，且其未與張某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也未實(shí)際領(lǐng)取分紅，其行為屬于受賄的準(zhǔn)備階段，不構(gòu)成受賄犯罪。

　　第二種意見認(rèn)為：李某利用職權(quán)幫助張某辦理采礦許可證，事后收受張某贈送的干股，構(gòu)成受賄，因其與張某未簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其股權(quán)沒有實(shí)際轉(zhuǎn)讓，故受賄數(shù)額應(yīng)按實(shí)際可獲分紅200萬元認(rèn)定。

　　第三種意見認(rèn)為：李某構(gòu)成受賄，理由同第二種意見，但因其收受的是股權(quán)，其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)以2018年6月雙方約定收受干股時(shí)所收股權(quán)的價(jià)值認(rèn)定，即50萬元，獲得的分紅200萬元以及案發(fā)時(shí)股權(quán)增值部分1150萬元為孳息。

　　第四種意見認(rèn)為：李某構(gòu)成受賄，理由同第二種意見，因其收受的標(biāo)的物是股權(quán)，且尚未兌現(xiàn)，故其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)以2023年2月案發(fā)時(shí)所收股權(quán)的價(jià)值認(rèn)定，獲得的分紅200萬元為孳息。

　　第五種意見認(rèn)為：李某構(gòu)成受賄，理由同第二種意見。但關(guān)于李某的受賄數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以2019年11月李某和張某達(dá)成由張某代持10%股權(quán)時(shí)的股價(jià)即1000萬元認(rèn)定，且因李某沒有實(shí)際控制財(cái)物，故屬于受賄未遂，相關(guān)股權(quán)對應(yīng)的分紅200萬元以及案發(fā)時(shí)該股權(quán)增值的200萬元均為孳息。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者同意第五種意見，具體分析如下。

　　一、關(guān)于行為性質(zhì)的認(rèn)定

　　根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。有觀點(diǎn)認(rèn)為，李某收受張某股權(quán)僅停留在口頭約定階段，尚未真正著手，其收受股權(quán)存在極大的不確定性，且其本人對收受的股權(quán)具體數(shù)量、具體價(jià)值也不清楚，其收受賄賂行為尚未實(shí)際實(shí)施，因此不構(gòu)成受賄犯罪。筆者認(rèn)為，李某利用職務(wù)便利為張某辦理采礦許可證，幫助張某獲得巨額收益，其在未實(shí)際出資的情況下收受張某送的股權(quán)，屬于《意見》規(guī)定的干股型受賄。

　　首先，在主觀方面，李某雖然不了解張某在A公司的具體占股情況，但其已經(jīng)認(rèn)識到張某是A公司二股東，其收受的股權(quán)是張某所持A公司股權(quán)的一半，且張某每年向李某匯報(bào)A公司經(jīng)營基本情況時(shí)，均告知李某其股權(quán)大概價(jià)值，因此李某對于收受的股權(quán)具有明確的概括故意，并未超出其主觀認(rèn)知范疇。其次，在客觀方面，李某接受張某的請托，利用職務(wù)便利為張某辦理采礦許可證，收受張某送給的干股并安排張某代持，后續(xù)張某每年都向李某匯報(bào)公司經(jīng)營基本情況，并表示將李某所占股權(quán)對應(yīng)的分紅拿給李某，李某雖然暫未收受，但其對股權(quán)分紅均予以認(rèn)可，并安排張某代為保管，表明李某的受賄行為已經(jīng)實(shí)施，并非停留在準(zhǔn)備階段。綜上，李某的行為屬于典型的權(quán)錢交易行為，構(gòu)成受賄。

　　二、關(guān)于行受賄標(biāo)的的認(rèn)定

　　根據(jù)《意見》規(guī)定，進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

　　實(shí)踐中，行受賄雙方為了規(guī)避調(diào)查，一般不會簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而是通過口頭協(xié)議約定由行賄人代持等方式收受股權(quán)，不留下任何書面證據(jù)。這就給認(rèn)定股權(quán)是否實(shí)際轉(zhuǎn)讓、行受賄標(biāo)的是股權(quán)還是分紅增加了困難。筆者認(rèn)為，認(rèn)定行受賄標(biāo)的要根據(jù)主客觀相一致原則進(jìn)行判斷。

　　本案中，雖然張某送給李某的股權(quán)沒有進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記，但根據(jù)案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行受賄標(biāo)的是張某在A公司股權(quán)的一半。首先，在主觀方面，李某、張某的言詞證據(jù)均能印證，張某送給李某的是股權(quán)，張某也曾建議將該股權(quán)轉(zhuǎn)移登記到李某或其親戚名下，但李某因?yàn)楹ε卤徊樘?，認(rèn)為由張某代持不易被組織發(fā)現(xiàn)，也更為安全。同時(shí)，李某認(rèn)為，即使不辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，結(jié)合其在該縣擔(dān)任主要領(lǐng)導(dǎo)多年，對在轄區(qū)內(nèi)經(jīng)商的張某有足夠制約力，張某不敢侵吞其股權(quán)。其次，在客觀方面，張某送給李某的干股是有資產(chǎn)依托的股權(quán)，是有價(jià)值的股權(quán)，其認(rèn)為李某已經(jīng)是公司的股東，因此每年均向李某匯報(bào)公司經(jīng)營基本情況，同時(shí)對于李某所獲的分紅也嚴(yán)格按照其所占股權(quán)的比例進(jìn)行分配。綜上，該案中，李某收受的標(biāo)的是股權(quán)，不屬于以收受干股之名行收受分紅之實(shí)的情形。

　　也有觀點(diǎn)認(rèn)為，李某與張某沒有辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，難以判斷股權(quán)是否實(shí)際轉(zhuǎn)讓，因此，應(yīng)認(rèn)定行受賄標(biāo)的為李某的實(shí)際獲利數(shù)額。筆者認(rèn)為，對于受賄人收受干股后由行賄人代持的案件，如其實(shí)質(zhì)上謀求的是股權(quán)價(jià)值，但形式上股權(quán)未實(shí)際轉(zhuǎn)讓或難以判斷是否實(shí)際轉(zhuǎn)讓的情況下，對于行受賄標(biāo)的的認(rèn)定，要緊扣受賄罪構(gòu)成要件，堅(jiān)持主客觀相一致原則進(jìn)行判斷。根據(jù)《意見》規(guī)定，如果認(rèn)定行受賄標(biāo)的為分紅，則在形式上要求股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，實(shí)質(zhì)上要求以股份分紅名義獲取利益。本案中，經(jīng)過前述從主客觀方面的綜合分析可知，該案雖然形式上屬于“股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓”，但實(shí)質(zhì)上李某未以分紅為目的獲取利益，并不符合“以股份分紅名義獲取利益”的要件。因此，認(rèn)定李某收受的標(biāo)的不是分紅而是股權(quán)更為適宜。

　　三、關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定

　　實(shí)踐中，有的受賄人采取讓行賄人代持的方式收受股權(quán)，這給認(rèn)定股權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓的時(shí)間增加了困難，進(jìn)而影響受賄數(shù)額的認(rèn)定。

　　根據(jù)前述論證，李某和張某的行受賄標(biāo)的是股權(quán)，但本案中10%股權(quán)對應(yīng)的價(jià)值有不同的認(rèn)定時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，分別為2018年6月的50萬元，2019年11月的1000萬元，2023年2月的1200萬元。如何準(zhǔn)確認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)間，對于李某受賄數(shù)額的認(rèn)定有重要影響。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)間節(jié)點(diǎn)要堅(jiān)持主客觀相一致原則，綜合行受賄雙方意思表示和案件客觀情況，準(zhǔn)確認(rèn)定。

　　本案中，行受賄雙方雖然沒有簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但根據(jù)雙方證言，張某謀求的是辦理A公司的采礦許可證，其表示辦好采礦許可證后公司的股權(quán)價(jià)值才會大增，因此為了讓李某積極為其公司辦理采礦許可證，其告知李某在公司獲得采礦許可證后，就會將其名下價(jià)值大增的一半股權(quán)送給李某；李某主觀意愿收受的也是獲得采礦許可證后價(jià)值大增的股權(quán)，而不是公司剛成立之時(shí)價(jià)值不高的股權(quán)，所以其才會幫助A公司辦理采礦許可證。這也說明了謀利過程與所獲賄賂是緊密關(guān)聯(lián)的。最重要的是，A公司剛成立之時(shí)雙方僅是商議收送股權(quán)，到獲得采礦許可證后，因李某與張某達(dá)成約定代持合意，受賄犯罪才得以實(shí)施。因此，李某的受賄數(shù)額應(yīng)以A公司獲得采礦許可證后，其與張某達(dá)成由張某代持其股權(quán)時(shí)的股權(quán)價(jià)值進(jìn)行認(rèn)定，即2019年11月對應(yīng)的1000萬元。

　　也有觀點(diǎn)認(rèn)為，李某收受的是一種期待性利益，因該股權(quán)價(jià)值尚未兌現(xiàn)，所以其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)以案發(fā)時(shí)的價(jià)值認(rèn)定。筆者認(rèn)為，李某和張某完成收送股權(quán)的時(shí)間點(diǎn)在二人達(dá)成由張某代持其股權(quán)時(shí)，此時(shí)行受賄雙方的目的均已達(dá)到，張某并不額外具有賄送預(yù)期利益的主觀故意。同時(shí)，在A公司獲得采礦許可證后，張某未再向李某請托為A公司謀利，李某也沒有繼續(xù)利用職權(quán)為A公司謀利，對于后續(xù)股權(quán)增值以及獲得的分紅，不屬于權(quán)力的對價(jià)，而是來自股權(quán)的收益，因此不屬于受賄數(shù)額，而應(yīng)作為孳息予以收繳。

　　四、關(guān)于犯罪形態(tài)的認(rèn)定

　　實(shí)踐中，對于以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪的既未遂犯罪形態(tài)判斷，一般以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)。對于“行賄人代持型”受賄犯罪形態(tài)的判斷，要堅(jiān)持謙抑性原則，結(jié)合案件證據(jù)情況準(zhǔn)確判斷受賄人對行賄人代持的財(cái)物是否已經(jīng)達(dá)到實(shí)際控制的標(biāo)準(zhǔn)，審慎穩(wěn)妥認(rèn)定。

　　實(shí)踐中，要著重考慮以下因素。對于行賄人，要重點(diǎn)把握三個方面：一是主觀上“想不想”，即行賄人主觀上有沒有計(jì)劃把代持的財(cái)物轉(zhuǎn)移到受賄人控制之下的意愿；二是給付上“能不能”，即行賄人是否具有兌現(xiàn)其為受賄人代持財(cái)物的實(shí)力；三是行為上“動不動”，即行賄人為了使其所代持的財(cái)物處于受賄人控制之下是否采取了具體行動，如行賄人將代持的錢款隨時(shí)準(zhǔn)備好、單獨(dú)保管，或按照受賄人的安排進(jìn)行給付、處置等。對于受賄人，認(rèn)定其對財(cái)物的實(shí)際控制，不等于要求其完全占有，其使用和處分行賄人代持的財(cái)物，也可視為對財(cái)物的控制，可能認(rèn)定為既遂。比如，受賄人實(shí)際使用了財(cái)物，如行賄人代持的是房屋、車輛等實(shí)物，受賄人本人或安排第三人已經(jīng)實(shí)際使用；行賄人代持的是錢款的，受賄人安排行賄人根據(jù)其意思對錢款進(jìn)行了相應(yīng)處分。又如，受賄人實(shí)際享有了財(cái)物的收益，如受賄人已獲得行賄人代持股份的分紅、代持房屋的租金等，可視為對代持財(cái)物的一種延伸控制。

　　本案中，判斷李某受賄既未遂的關(guān)鍵，在于判斷李某對于收受張某所送股權(quán)是否具有控制力。筆者認(rèn)為，對于行賄人張某，其對代持的股權(quán)雖有轉(zhuǎn)讓交付的意愿，也有給付的能力，但是尚未具有實(shí)施轉(zhuǎn)讓交付或保障轉(zhuǎn)讓交付的具體行動，導(dǎo)致最終能否轉(zhuǎn)讓交付存在較大不確定性。對于受賄人李某，其作為時(shí)任該縣縣委書記，雖然可以通過職權(quán)、地位等制約張某的行為，但畢竟還存在企業(yè)經(jīng)營、市場變化等多種不可預(yù)測的因素，影響股權(quán)最終兌現(xiàn)，同時(shí)其收受的股權(quán)雖然獲得了分紅，但其均未實(shí)際領(lǐng)取，沒有實(shí)際享有股權(quán)的收益。綜上，由于李某收受的股權(quán)始終由張某代持控制，李某也未對該股權(quán)作出實(shí)質(zhì)性處分，李某對該股權(quán)既未能直接控制，也未能體現(xiàn)間接控制，其對該股權(quán)的控制力度尚未達(dá)到實(shí)際控制的程度，因此屬于受賄未遂。

　?。罹竸P 劉建業(yè) 作者單位：廣西壯族自治區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）