公職人員與他人“合作經(jīng)營”并獲提成如何定性

　　從宜賓紙業(yè)股份有限公司原黨委副書記、監(jiān)事會主席周曉川案說起

　　圖為四川省宜賓市紀委監(jiān)委案件審理室和專案組工作人員圍繞周曉川案有關(guān)問題進行研討。邱環(huán) 攝

　　特邀嘉賓

　　陳興義 宜賓市紀委監(jiān)委第十一紀檢監(jiān)察室副主任

　　周 燕 宜賓市紀委監(jiān)委案件審理室干部

　　黃圣杰 宜賓市南溪區(qū)人民檢察院第一檢察部主任

　　陳 敏 宜賓市南溪區(qū)人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，周曉川利用職權(quán)，幫助妻子梁某向宜賓紙業(yè)公司銷售酰胺，共計獲利586.93萬元，該行為如何定性？周曉川與廖某某“合作經(jīng)營”竹料生意，由其利用職權(quán)為廖某某向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)竹料提供幫助并墊付貨款，周曉川抽取“提成”共計455萬余元，其是否構(gòu)成受賄？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　周曉川，男，1994年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任宜賓紙業(yè)股份有限公司（以下簡稱宜賓紙業(yè)公司）企管處處長，黨委委員、副總裁，黨委副書記、監(jiān)事會主席等職。

　　違反廉潔紀律。2007年至2021年，周曉川利用職權(quán)，幫助妻子梁某從甲公司購買酰胺產(chǎn)品，再向宜賓紙業(yè)公司銷售。（經(jīng)查，與宜賓紙業(yè)公司同時期向其他公司采購酰胺價格相比較，梁某銷售的價格較低，未高于市場價格。）經(jīng)營期間，梁某獲利共計586.93萬元。

　　受賄罪。2002年至2021年，周曉川利用擔(dān)任宜賓紙業(yè)公司企管處處長，黨委委員、副總裁，黨委副書記、監(jiān)事會主席等職務(wù)上的便利，為他人在原料采購、工程項目建設(shè)和資金撥付等方面提供幫助，非法收受財物共計948.99萬元。

　　其中，2017年至2022年，周曉川在擔(dān)任宜賓紙業(yè)公司黨委副書記、監(jiān)事會主席等職務(wù)期間，與竹料供貨商廖某某達成“合作”意向，周曉川為廖某某向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)竹料提供幫助，之后，按照1.5萬元/車向廖某某預(yù)付部分竹料款，待宜賓紙業(yè)公司計算出竹料的絕干噸位以及應(yīng)當(dāng)支付給廖某某的貨款后，扣除提成費（雙方商定按照竹料絕干量30元/噸計算提成費）和前期的預(yù)付款后，墊資向廖某某支付剩余全部貨款。廖某某則將宜賓紙業(yè)公司結(jié)算竹料款的銀行卡和密碼交給周曉川，周曉川收取宜賓紙業(yè)公司向廖某某撥付的全部結(jié)算款。經(jīng)查，周曉川通過上述方式共計獲取竹料提成費455萬余元。

　　2017年至2021年，周曉川與乙公司法定代表人胡某商議，由乙公司全額出資采購設(shè)備、原料生產(chǎn)聚合氯化鋁銷售給宜賓紙業(yè)公司，胡某占股62%，周曉川負責(zé)技術(shù)和從宜賓紙業(yè)公司拿到訂單，占股38%。其間，周曉川利用職務(wù)上的便利，讓乙公司向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)聚合氯化鋁，并在款項撥付上為該公司提供幫助。之后，周曉川、胡某發(fā)現(xiàn)從第三方購進聚合氯化鋁比自己生產(chǎn)成本更低，遂采用第三方購進產(chǎn)品直接轉(zhuǎn)賣給宜賓紙業(yè)公司賺取差價的合作模式，因周曉川在合作經(jīng)營中所起的作用更大，與胡某商議后，將其占股比例提高至50%。2017年1月至2020年12月，周曉川通過上述方式從乙公司獲得經(jīng)營利潤共計228.55萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年4月13日，宜賓市紀委監(jiān)委對周曉川涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查。同年4月29日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準，對周曉川采取留置措施。同年7月25日，對周曉川延長留置時間3個月。

　　【黨紀政務(wù)處分】2022年10月26日，經(jīng)宜賓市紀委常委會會議研究并報宜賓市委批準，決定給予周曉川開除黨籍處分；由宜賓市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年10月28日，宜賓市監(jiān)委將周曉川涉嫌受賄罪一案移送宜賓市人民檢察院審查起訴。宜賓市人民檢察院指定宜賓市南溪區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年12月2日，宜賓市南溪區(qū)人民檢察院以周曉川涉嫌受賄罪向宜賓市南溪區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年1月5日，宜賓市南溪區(qū)人民法院以周曉川犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金一百萬元。周曉川不服，提出上訴。

　　【二審裁定】2024年4月29日，宜賓市中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

　　周曉川利用職權(quán)，幫助妻子梁某向宜賓紙業(yè)公司銷售酰胺，共計獲利586.93萬元，該行為如何定性？

　　陳興義：根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十五條規(guī)定，利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關(guān)系人在審批監(jiān)管、資源開發(fā)、金融信貸、大宗采購、土地使用權(quán)出讓、房地產(chǎn)開發(fā)、工程招投標以及公共財政支出等方面謀取利益，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。

　　實踐中，為配偶、子女及其配偶等親屬及其他特定關(guān)系人經(jīng)營活動謀利行為形式多樣。行為人主觀上具有為親屬或特定關(guān)系人經(jīng)營活動謀利的故意，客觀上利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，違背公平競爭原則，以指定、授意、暗示等方式要求相關(guān)人員為他人謀取競爭優(yōu)勢或交易機會。具體到本案中，周曉川利用職務(wù)便利，通過向公司相關(guān)人員打招呼的方式，幫助梁某向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)酰胺產(chǎn)品謀取利益，符合利用職權(quán)為配偶在大宗采購等方面謀取利益違紀行為的表現(xiàn)形式。

　　周燕：對于周曉川利用職務(wù)便利，幫助梁某向宜賓紙業(yè)公司銷售酰胺獲利586.93萬元的事實，有觀點認為周曉川涉嫌為親友非法牟利罪。我們經(jīng)討論，未采納該觀點。

　　根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)，使國家利益遭受重大損失的行為。

　　本案中，在案證據(jù)證明，宜賓紙業(yè)公司從梁某處購買酰胺產(chǎn)品是宜賓紙業(yè)公司正常生產(chǎn)經(jīng)營過程的一環(huán)。梁某從甲公司購進酰胺銷售給宜賓紙業(yè)公司的價格，與宜賓紙業(yè)公司同時期向其他公司采購的酰胺價格相比較，未高于市場價格。梁某銷售的酰胺經(jīng)宜賓紙業(yè)公司多年檢測、使用均為合格產(chǎn)品。宜賓紙業(yè)公司從梁某處購進酰胺未造成宜賓紙業(yè)公司經(jīng)濟損失。綜上，周曉川該行為不構(gòu)成為親友非法牟利罪，應(yīng)定性為違反廉潔紀律。

　　2017年至2022年，周曉川與廖某某“合作經(jīng)營”竹料生意，由其利用職權(quán)為廖某某向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)竹料提供幫助并墊付貨款，周曉川抽取“提成”共計455萬余元，其是否構(gòu)成受賄？

　　周燕：在審理時有觀點提出，周曉川與廖某某合作經(jīng)營竹料生意，周曉川向廖某某墊付了宜賓紙業(yè)公司的應(yīng)付貨款，屬于違規(guī)從事營利活動，我們對此不予采納，周曉川構(gòu)成受賄罪。理由如下：

　　第一，廖某某系利用了周曉川的職權(quán)獲得竹料供應(yīng)機會，周曉川獲取的提成具有職權(quán)對價性。周曉川擔(dān)任宜賓紙業(yè)公司黨委副書記、監(jiān)事會主席，廖某某作為竹料供應(yīng)商，二人為謀取非法利益，達成“合作”共識，由周曉川利用分管宜賓紙業(yè)公司原料供應(yīng)的職務(wù)便利，幫助廖某某長期成為宜賓紙業(yè)公司的竹料供應(yīng)商，并在收購竹料后順利出售給宜賓紙業(yè)公司，盡快回籠資金。廖某某則將宜賓紙業(yè)公司結(jié)算竹料款的銀行卡和密碼交給周曉川，周曉川按竹料絕干量30元/噸的價格提成獲利，以此收取好處費。

　　第二，周曉川與廖某某的“合作經(jīng)營”具有虛增交易性，系為了掩蓋雙方的權(quán)錢交易行為。從“合作經(jīng)營”的模式來看，周曉川雖然有實際出資行為，但該出資系周曉川與廖某某以“合作經(jīng)營”為名，掩蓋權(quán)錢交易行為的手段。在正常市場交易過程中，竹料供應(yīng)商廖某某向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)竹料，宜賓紙業(yè)公司與廖某某直接進行結(jié)算，無需周曉川替宜賓紙業(yè)公司向廖某某先行墊付貨款，該資金墊付環(huán)節(jié)不承擔(dān)市場風(fēng)險。周曉川根據(jù)供貨過磅單按照1.5萬元/車向廖某某預(yù)付部分竹料款，待宜賓紙業(yè)公司計算出竹料的絕干噸位和應(yīng)當(dāng)支付給廖某某的貨款后，按竹料絕干量30元/噸的價格扣除提成費和前期的預(yù)付款，向廖某某支付剩余全部貨款。廖某某則將宜賓紙業(yè)公司結(jié)算竹料款的銀行卡和密碼交給周曉川，即宜賓紙業(yè)公司向廖某某撥付的結(jié)算款均由周曉川控制。由此可見，周曉川獲得的提成并非墊資所應(yīng)得的利潤，而是周曉川的職權(quán)對價。周曉川在竹料供應(yīng)商與宜賓紙業(yè)公司的交易環(huán)節(jié)中設(shè)置不必要環(huán)節(jié)，目的是通過“墊資”行為掩蓋其與廖某某之間的行受賄行為。

　　綜上，周曉川利用職權(quán)在竹料供應(yīng)等方面為廖某某提供幫助，之后以提成費名義收受廖某某所送賄賂共計455萬余元，雖然周曉川與廖某某在“合作經(jīng)營”過程中有出資行為，但該出資系虛設(shè)交易環(huán)節(jié)，為雙方權(quán)錢交易行為披上民事行為的外衣，應(yīng)當(dāng)認定周曉川構(gòu)成受賄罪。

　　周曉川利用職權(quán)為乙公司向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)聚合氯化鋁提供幫助，周曉川沒有實際出資卻占有相當(dāng)股份，后從乙公司獲得228.55萬元，該起事實如何定性？

　　黃圣杰：周曉川以“技術(shù)入股”的名義在乙公司聚合氯化鋁項目占股“分紅”屬于干股型受賄，理由如下：

　　第一，周曉川的“技術(shù)入股”不具備經(jīng)濟價值。經(jīng)查，周曉川與胡某商議由乙公司全額出資采購設(shè)備、原料生產(chǎn)聚合氯化鋁銷售給宜賓紙業(yè)公司，胡某占股62%；周曉川負責(zé)技術(shù)和從宜賓紙業(yè)公司拿到訂單，占股38%。在實際經(jīng)營過程中，周曉川、胡某發(fā)現(xiàn)從第三方購進聚合氯化鋁比自己生產(chǎn)成本更低，遂將經(jīng)營模式從自己生產(chǎn)調(diào)整為從第三方采購聚合氯化鋁轉(zhuǎn)售給宜賓紙業(yè)公司，因乙公司不再生產(chǎn)，周曉川通過職權(quán)行為拿到訂單的作用更大，故將占股比例提高至50%。一方面，在聚合氯化鋁的生產(chǎn)經(jīng)營過程中，周曉川未實際出資；另一方面，周曉川也未以任何“技術(shù)”為乙公司生產(chǎn)聚合氯化鋁提供技術(shù)支持，所謂的“技術(shù)出資”就是周曉川利用職權(quán)獲得訂單的權(quán)力，雙方約定以“技術(shù)出資”為名掩蓋利用職權(quán)謀取利益之實，“技術(shù)入股”是周曉川利用職權(quán)從乙公司分取利潤的方式和名目。

　　第二，宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)對象特定。民事主體通過平等的市場競爭獲得合理利潤，符合公平合理的交易規(guī)則。本案中，周曉川利用職務(wù)便利幫助乙公司排擠了其他競爭對手，使其穩(wěn)定持續(xù)地供應(yīng)聚合氯化鋁，并在款項撥付上提供便利條件，其目的是為收受胡某所送好處創(chuàng)造條件，以謀取私利。

　　第三，周曉川不承擔(dān)市場經(jīng)營風(fēng)險。民事主體對于正常的商業(yè)行為一般都要承擔(dān)市場風(fēng)險，盈虧由市場決定，獲利處于不確定狀態(tài)。周曉川與胡某商議生產(chǎn)聚合氯化鋁，由乙公司全額采購設(shè)備、原料，周曉川以“技術(shù)入股”為名，實則以職權(quán)入股，胡某向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)聚合氯化鋁過程中，由乙公司先向第三方公司采購并預(yù)先支付部分貨款，轉(zhuǎn)售給宜賓紙業(yè)公司獲得貨款后再與第三方公司結(jié)算，胡某及乙公司承擔(dān)購買、轉(zhuǎn)售的貨物運輸、貨款支付等經(jīng)營風(fēng)險，而周曉川只按照占股比例獲取公司經(jīng)營利潤，無需承擔(dān)市場經(jīng)營風(fēng)險。

　　第四，周曉川獲取的利潤系職權(quán)對價。正常的商業(yè)經(jīng)營活動是平等民事主體之間意思自治的民事法律行為。本案中，周曉川以占干股方式獲取乙公司的經(jīng)營利潤，是基于其利用職務(wù)便利，在為胡某量身打造經(jīng)營條件、設(shè)計相關(guān)排他條款、排擠其他競爭對手等方面提供的幫助，收取228.55萬元是其職權(quán)的對價。

　　綜上，周曉川以“技術(shù)入股”為名，利用職務(wù)便利為胡某的乙公司向宜賓紙業(yè)公司供應(yīng)聚合氯化鋁提供幫助，進而收取228.55萬元，應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。

　　周燕：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額。本案中，周曉川所謂的“技術(shù)入股”不具備實際價值、不承擔(dān)市場經(jīng)營風(fēng)險，實際系利用職權(quán)為胡某謀取利益，收受胡某所送干股。直至案發(fā)，胡某公司的股份并未被周曉川實際占有或者進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，因此，應(yīng)當(dāng)以其實際獲得的經(jīng)營利潤作為受賄金額。經(jīng)審計，2017年1月至2020年12月，周曉川從乙公司獲得經(jīng)營利潤共計228.55萬元，均應(yīng)計入其受賄數(shù)額。

　　周曉川在電話通知后到案，是否構(gòu)成自首？法院在對周曉川量刑時主要考量了哪些方面？

　　陳敏：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，“成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關(guān)投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認定為自首。”

　　本案中，監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查后，周曉川系電話通知到案，但到案后并未第一時間交代自己的主要違法犯罪問題；經(jīng)監(jiān)察機關(guān)逐步深入調(diào)查取證，掌握其違法犯罪事實后，周曉川才陸續(xù)如實交代了自己的違法犯罪問題，因此，周曉川雖有經(jīng)電話通知主動到案的情節(jié)，但并未如實供述自己的罪行，不符合自首的認定。

　　周曉川犯受賄罪，量刑時法院綜合考慮其受賄948.99萬元事實、性質(zhì)和情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑或者無期徒刑量刑幅度內(nèi)判處刑罰，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。周曉川到案后如實供述了監(jiān)察機關(guān)已掌握的犯罪事實，具有坦白情節(jié)，綜合考慮周曉川行為的性質(zhì)、情節(jié)，以及坦白、退繳475萬余元犯罪所得等從寬情節(jié)，一審對其判處有期徒刑十一年，并處罰金一百萬元。（記者 方弈霏）