【內(nèi)容提要】

　　在金融產(chǎn)品交易活動(dòng)中，國家工作人員利用職務(wù)便利，通過私募金融公司虛增交易環(huán)節(jié)，造成國有公司交易成本增加，侵吞國有資產(chǎn)的，構(gòu)成貪污罪；金融機(jī)構(gòu)工作人員利用通過職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息，明示或暗示他人從事相關(guān)金融產(chǎn)品交易，未造成國有資產(chǎn)損失的，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　【基本案情】

　　案例一：甲，A國有公司期貨部主任。乙，甲好友，B期貨公司實(shí)際控制人。2020年以來，甲與乙合謀，利用甲能夠提前獲知A公司買賣期貨交易策略的職務(wù)便利，在甲事先獲知A公司意圖買入α期貨的交易策略后，甲指使乙操作B公司的多個(gè)個(gè)人期貨賬戶，在極短時(shí)間內(nèi)提前大量低價(jià)買入α期貨，以至于B公司擁有了市場(chǎng)上90%以上份額的α期貨，隨后，乙人為操縱大幅抬升α期貨價(jià)格。在A公司發(fā)出交易指令后，A公司交易人員為規(guī)避因期貨市場(chǎng)行情不確定性所產(chǎn)生的交易風(fēng)險(xiǎn)，大量從B公司購買α期貨，B公司在短時(shí)間內(nèi)將α期貨高價(jià)賣給A公司，使得A公司額外付出高額代價(jià)。B公司參與A公司交易的賬戶大量盈利，盈利比例高達(dá)90%以上，部分賬戶甚至100%盈利，而在甲乙共謀前，B公司從未與A公司進(jìn)行過金融交易。乙控制的B公司個(gè)人賬戶與A公司交易獲利400余萬元，錢款甲、乙二人平分。

　　案例二：丙，國有C基金管理公司基金經(jīng)理，C公司管理股票型C公募基金，丙負(fù)責(zé)該基金的運(yùn)營和投資決策。丁，丙好友，D私募基金公司經(jīng)理，通過該私募基金從事證券交易。丙與丁在日常交往中頻繁交流證券投資信息。丙利用擔(dān)任公募基金經(jīng)理的職務(wù)便利，要求團(tuán)隊(duì)對(duì)相關(guān)股票進(jìn)行調(diào)研并形成基金投資計(jì)劃的研究報(bào)告，丙在與丁交流過程中，多次將包括基金投資計(jì)劃的研究報(bào)告結(jié)論告訴丁，丁“心領(lǐng)神會(huì)”，知道該研究報(bào)告結(jié)論就是C公募基金的投資決策、動(dòng)向交易信息，便使用其控制的賬戶進(jìn)行股票交易。2020年以來，丁控制的個(gè)人賬戶及D基金證券賬戶與C公募基金賬戶采用相近似的交易策略，在公開市場(chǎng)上趨同交易多只股票，丁獲利500余萬元。

　　【分歧意見】

　　上述案例中，對(duì)甲、丙的行為如何定性，存在兩種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：甲、丙構(gòu)成為親友非法牟利罪。甲、丙所在的國有公司僅作為金融交易平臺(tái)，乙、丁控制的公司系合法成立的金融期貨公司或金融公司，實(shí)施一定的金融行為，甲、丙利用職務(wù)便利，為乙、丁控制的公司經(jīng)營提供幫助，甲、丙構(gòu)成為親友非法牟利罪。

　　第二種意見認(rèn)為：甲構(gòu)成貪污罪，丙構(gòu)成利用未公開信息交易罪。案例一中，甲安排乙控制的B公司，介入金融交易環(huán)節(jié)與國有公司進(jìn)行交易，低買高賣侵占國有公司利益，使B公司獲利，甲幫助B公司參與國有公司交易環(huán)節(jié)的行為與正常市場(chǎng)交易行為形成的利潤不同，屬于非法占有公共財(cái)物，甲與乙共同構(gòu)成貪污罪。案例二中，丙為丁控制的D公司經(jīng)營提供利用職務(wù)便利獲取的未公開基金投資決策信息，為丁經(jīng)營謀取利益，由于丙不具有非法占有目的，亦未造成國有資產(chǎn)損失，不構(gòu)成貪污罪或?yàn)橛H友非法牟利罪，因其明知該信息屬于未公開信息，仍明示或暗示丁從事相關(guān)金融交易，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　【意見分析】

　　筆者同意第二種意見，甲構(gòu)成貪污罪，丙構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　一、貪污、為親友非法牟利、利用未公開信息交易罪的區(qū)分

　　我國刑法第三百八十二條規(guī)定了貪污罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。刑法第一百六十六條規(guī)定了為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營；以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)；向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)，致使國家利益遭受重大損失的行為。第一百八十條規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪，其中利用未公開信息交易罪是指，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　貪污罪與為親友非法牟利罪均屬于國家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的化公為私、損公肥私型犯罪。為親友非法牟利罪在客觀方面有多種表現(xiàn)形式，容易與貪污罪發(fā)生混淆之處主要在于，國有公司人員利用職務(wù)便利將其親友或親友經(jīng)營管理的單位設(shè)置為國有公司交易活動(dòng)的對(duì)手或中介，使親友從中謀取非法利益的行為。區(qū)分二者一般主要看非法獲利者即親友是否實(shí)施一定的實(shí)際經(jīng)營行為，為親友非法牟利罪以國有公司人員利用職務(wù)便利讓親友實(shí)施一定的經(jīng)營行為賺取非法利潤為特征，貪污罪則以直接讓親友非法占有公共財(cái)物為特征。

　　利用未公開信息交易罪是為了懲戒金融機(jī)構(gòu)工作人員違背信義義務(wù)的行為，只要利用了因職務(wù)便利獲取的非公開信息，違反規(guī)定從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)就侵犯了本罪的法益，至于行為人是否真正獲利，并非入罪唯一標(biāo)準(zhǔn)。但如果行為人以非法占有為目的，通過利用相關(guān)未公開信息，增設(shè)交易環(huán)節(jié)，使用個(gè)人控制賬戶買入或賣出金融產(chǎn)品的方式與國有公司交易，造成國有公司交易成本提高，使本應(yīng)歸屬國有公司的利益被行為人占有，導(dǎo)致國有資產(chǎn)受損的，則涉嫌貪污罪。如果行為人將利用職務(wù)便利獲取的未公開證券產(chǎn)品投資意向信息，交由親友實(shí)際經(jīng)營的金融中介公司開展真實(shí)投資中介業(yè)務(wù)，親友公司從中獲利，國有資產(chǎn)遭受重大損失的，行為人涉嫌為親友非法牟利罪。

　　二、期貨交易中，國家工作人員利用職務(wù)便利，通過私募金融公司虛增交易環(huán)節(jié)，造成國有公司交易成本增加，侵吞國有資產(chǎn)的，構(gòu)成貪污罪

　　金融公司介入交易環(huán)節(jié)并獲利的行為，與貪污罪中常見的直接侵吞、竊取、騙取本單位公共財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)不同，但無論行為人采取何種手段，表現(xiàn)形式如何，判斷是否構(gòu)成貪污罪，需緊緊把握是否利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物的實(shí)質(zhì)。在金融活動(dòng)中，為投資人進(jìn)行金融產(chǎn)品投資、金融產(chǎn)品募集與銷售、金融產(chǎn)品投資管理與運(yùn)營等是金融從業(yè)人員的主要業(yè)務(wù)，管理人員除約定的管理費(fèi)用外，不應(yīng)從中獲取利益。在投資過程中，對(duì)于使用欺騙、隱瞞等方式與國有公司開展不正當(dāng)交易，利用職務(wù)便利截留相關(guān)財(cái)物非法占為己有，將本應(yīng)屬于國有公司的利益輸送給個(gè)人的，實(shí)質(zhì)都是占有公物的行為，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究刑事責(zé)任。

　　案例一中，甲增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)獲利并非正常的市場(chǎng)交易行為，職務(wù)行為與交易獲利之間具有高度關(guān)聯(lián)性。首先，從交易模式看，甲利用職務(wù)便利獲知A公司相關(guān)買入期貨的交易指令后，指使乙操作B公司控制的賬戶提前以低價(jià)買入期貨后，再高價(jià)賣給A公司，在極短的時(shí)間內(nèi)操作A公司賬戶與B公司控制賬戶成交，具有時(shí)間上的緊密關(guān)聯(lián)性。其次，從交易數(shù)量看，B公司在極短時(shí)間內(nèi)提前大量低價(jià)買入α期貨，以至于B公司占有市場(chǎng)上90%以上份額的α期貨，后再與A公司交易，與正常的市場(chǎng)交易習(xí)慣相比具有異常性。再次，從交易盈虧看，乙人為操縱大幅抬升α期貨價(jià)格，A公司交易人員為規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，不得不大量從B公司購買α期貨，B公司在短時(shí)間內(nèi)將α期貨高價(jià)賣給A公司，使得A公司額外付出高額代價(jià)。乙控制的B公司賬戶盈利比例高達(dá)90%以上，部分賬戶甚至100%盈利，具有盈利比例的異常性。最后，從交易對(duì)象看，在甲和乙共謀前，B公司從未與A公司進(jìn)行金融交易，共謀后開始與A公司有大量交易并成交，具有交易對(duì)象的異常性。

　　甲利用職務(wù)便利，將其管理的A公司相關(guān)證券交易信息告知乙，與乙合謀使B公司介入，A公司交易人員為了規(guī)避因期貨市場(chǎng)行情不確定性所產(chǎn)生的交易風(fēng)險(xiǎn)，直接導(dǎo)致A公司以更高價(jià)格買入α期貨，造成A公司交易成本提高，A公司因交易成本增加造成實(shí)際損失。甲通過期貨交易侵吞國有公司財(cái)產(chǎn)，屬于侵吞國有財(cái)產(chǎn)的行為。因此，甲、乙利用提前知悉的公司交易指令和操盤便利，使用乙控制的B公司賬戶提前買入或賣出同一期貨產(chǎn)品，后續(xù)與A公司相互交易獲利，甲乙通過期貨交易侵吞國有財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。

　　三、利用未公開信息，明示或暗示親友投資獲利，未造成國有資產(chǎn)損失的，不構(gòu)成貪污罪，相關(guān)行為構(gòu)成利用未公開信息交易罪

　　刑法第一百八十條規(guī)定了利用未公開信息交易罪，是刑法修正案（七）新增的罪名，增加該罪是為了懲戒金融機(jī)構(gòu)工作人員違背信義義務(wù)的行為。實(shí)踐中，由于該罪具有主體特殊性、行為隱蔽性、手段技術(shù)性、后果潛隱性等特點(diǎn)，判斷金融機(jī)構(gòu)內(nèi)外人員屬于正常交流投資信息還是內(nèi)外勾結(jié)損害國有公司利益，要重點(diǎn)審查雙方信息流向、內(nèi)容、交易方式，特別要判斷是否有利用職務(wù)便利、內(nèi)外通謀等情況。實(shí)踐中一般認(rèn)為，利用未公開信息交易罪包括兩種樣態(tài)，一是金融機(jī)構(gòu)工作人員等特殊主體本人通過利用職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息從事相關(guān)證券、期貨交易；二是金融機(jī)構(gòu)工作人員等特殊主體明示、暗示他人從事相關(guān)證券、期貨交易活動(dòng)。

　　《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，包括下列信息：（一）證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息；（二）證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動(dòng)向信息；（三）其他可能影響證券、期貨交易活動(dòng)的信息。筆者認(rèn)為，未公開信息必須具有未公開性，不為公眾知悉，但系特定人員能接觸或者獲得的信息，要具有價(jià)格影響性，當(dāng)然，不同類型的未公開信息的價(jià)格影響程度要求不同。實(shí)踐中，對(duì)于未公開信息的認(rèn)定存在爭議的，應(yīng)按照《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，可以在有關(guān)行政主（監(jiān)）管部門認(rèn)定意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出認(rèn)定。

　　案例二中，丙為丁實(shí)際控制的D公司經(jīng)營提供利用職務(wù)便利獲取的未公開基金投資決策信息，為D公司經(jīng)營活動(dòng)牟利，由于丙不具有非法占有公共財(cái)物目的，且未造成國有資產(chǎn)重大損失，不構(gòu)成貪污罪或?yàn)橛H友非法牟利罪。丙作為公募基金經(jīng)理，通過所任職的基金公司對(duì)相關(guān)股票進(jìn)行調(diào)研，并將包括基金投資計(jì)劃的研究報(bào)告結(jié)論告訴丁，丁“心領(lǐng)神會(huì)”，知道該研究報(bào)告結(jié)論就是C公募基金的投資決策、動(dòng)向交易信息，隨后利用自己控制賬戶大量投資。丙明知其向丁提供的基金投研信息中包含基金公司的投資決策，屬于未公開信息，根據(jù)專業(yè)知識(shí)、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，可以認(rèn)定其明知利用未公開信息從事交易活動(dòng)的違法性，但仍進(jìn)行交易，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。（白潔）