實踐中，存在國家工作人員與他人合作開辦公司的情形，該行為屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀行為，還是以合作之名行權(quán)錢交易之實的行受賄行為，應(yīng)結(jié)合具體情形具體分析。筆者在辦理相關(guān)案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，國家工作人員雖出資但占股比例與出資比例不符；有的案件中，請托人雖“出資”但完全不參與經(jīng)營管理或收益分配；還有的案件中，國家工作人員以專利作價出資或讓請托人墊資，對于這些情形，應(yīng)如何具體判斷行為性質(zhì)，值得深入思考。筆者嘗試對“合作”投資型受賄相關(guān)問題進行探析，以資參考。

　　【關(guān)鍵詞】

　　“合作”投資 專利出資 墊資 權(quán)錢交易 經(jīng)商辦企業(yè)

　　【案例簡介】

　　案例一：甲，A國有公司董事長。乙，設(shè)備供應(yīng)商。甲曾利用職務(wù)便利幫助乙所在企業(yè)承接A國有公司數(shù)億元設(shè)備供應(yīng)業(yè)務(wù)。2019年，乙為再次承接A國有公司設(shè)備供應(yīng)業(yè)務(wù)，找到甲尋求幫助。其間，甲提出其女兒自主創(chuàng)業(yè)缺乏資金。為感謝甲過去給予的幫助，并希望甲在承接業(yè)務(wù)、設(shè)備銷售、貨款結(jié)算上繼續(xù)給予幫助，乙提出給予甲2000萬元支持其女兒創(chuàng)業(yè)，甲表示同意。

　　2020年3月，甲安排其特定關(guān)系人丙注冊成立某投資企業(yè)B公司，乙按照與甲的約定，將2000萬元轉(zhuǎn)賬至B公司賬戶。另，甲通過丙向B公司投入資金300萬元。工商登記資料顯示，乙和丙占股分別為40%、60%。經(jīng)甲安排，由丙擔任B公司法定代表人。甲對B公司實際控制，并安排丙具體辦理，乙在出資后，未參與對B公司經(jīng)營管理，甲乙也未約定投資以后可能產(chǎn)生的收益分配。

　　2020年6月至2022年11月，甲安排B公司開展投資經(jīng)營活動，共計投資1750萬元用于入股C公司以及甲女兒實際控制的D公司，C公司和D公司相關(guān)經(jīng)營活動真實存在，C公司和D公司在經(jīng)營過程中產(chǎn)生虧損，致使B公司投資失敗，未獲收益。

　　案例二：丁，E國有公司副總經(jīng)理。2018年11月，丁與材料供應(yīng)商戊合作開辦F公司，丁與戊約定分別出資150萬元、600萬元，分別占股20%、80%。丁以其持有的專利權(quán)經(jīng)專業(yè)的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估為60萬元出資，并將專利權(quán)變更到F公司名下，且在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)完成注冊資本實繳變更登記備案。剩余的90萬元出資款，丁謊稱資金緊張，提出由戊墊付出資，因丁曾利用職務(wù)便利為戊實際控制企業(yè)在材料采購、資金結(jié)算等方面謀取利益，戊便同意墊付，雙方未約定歸還墊資款，戊也從未催要。F公司運營期間，由戊負責運營管理，丁未參與經(jīng)營。至案發(fā)時，丁按20%占股比例獲得分紅200萬元，未歸還戊墊付的出資款。

　　【罪名剖析】

　　案例一中，甲利用職務(wù)便利為乙承接A國有公司設(shè)備供應(yīng)業(yè)務(wù)提供幫助，乙為感謝甲幫助，二人達成收送2000萬元的合意。甲乙通過“合作”開辦公司形式完成出資，但是甲乙占股比例與出資比例明顯不符，且乙出資后未參與公司任何管理經(jīng)營或與甲約定收益分配，本質(zhì)上，二人是以合作開辦公司之名行權(quán)錢交易之實，甲構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為2000萬元。

　　案例二中，丁以其持有的專利作價60萬元出資，根據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定，這屬于正常出資，因不具有權(quán)錢交易性質(zhì)，不構(gòu)成受賄，該60萬元對應(yīng)的80萬元分紅系違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀所得。丁利用職權(quán)為戊在材料采購等方面謀取利益，在開辦F公司過程中，接受戊以墊付出資形式進行的利益輸送，名為接受墊資，實為權(quán)錢交易收受“干股”，對此丁構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為“墊資款”90萬元，該部分對應(yīng)的120萬元分紅為犯罪孳息。

　　【難點辨析】

　　一、國家工作人員與請托人進行合作投資的不同情形及認定

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）“三、關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處?！兑庖姟芬?guī)定的情形，均是國家工作人員沒有實際出資、沒有實際參與經(jīng)營管理的情況下，利用職務(wù)之便為請托人謀取利益，則所獲取的利潤沒有正當?shù)睦碛?，系以合作投資為名，行權(quán)錢交易之實的變相受賄行為。

　　但《意見》并未對存在真實出資或經(jīng)營管理的合作投資情形做出規(guī)定，對此情形，實踐中，可分為“真實出資、真實合作”“虛假出資、真實合作”“真實出資、虛假合作”等情形。

　　其一，“真實出資、真實合作”。一般情況下，國家工作人員真實出資后承擔相應(yīng)的經(jīng)營風險，獲取與出資比例對應(yīng)的分紅，因不涉及權(quán)錢交易，不構(gòu)成受賄，對于所獲分紅一般認定為違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀所得予以收繳。當然，這種認定并非絕對的，在符合“旱澇保收”型且“利潤”明顯高于出資應(yīng)得利潤，或者與企業(yè)經(jīng)營無關(guān)，結(jié)合國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益情況，則涉嫌受賄罪。

　　其二，“虛假出資、真實合作”。在虛假出資情況下，國家工作人員與請托人也不存在所謂合作經(jīng)營的經(jīng)濟基礎(chǔ)，如與權(quán)錢交易相關(guān)，則構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為國家工作人員接受的代為出資額或“利潤”。實踐中，有人認為，管理、經(jīng)營行為也可視為出資方式的一種。但根據(jù)《市場主體登記管理條例》規(guī)定，公司股東、非公司企業(yè)法人出資人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資。實際上，作為經(jīng)營管理經(jīng)驗，因價值評定及可轉(zhuǎn)讓性方面存在困難，不應(yīng)認定為出資方式。

　　其三，“真實出資、虛假合作”。實踐中，“虛假合作”存在國家工作人員未參與管理經(jīng)營和請托人未參與管理經(jīng)營兩種情形。對于國家工作人員出資后未參與管理經(jīng)營情形，一般而言，因國家工作人員真實出資、承擔經(jīng)營風險，不構(gòu)成受賄犯罪，可認定為違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀行為。但如果獲取無風險利潤或超額利潤，便需考慮與權(quán)錢交易的關(guān)聯(lián)程度，判斷是否涉嫌受賄。

　　對于請托人出資后未參與管理經(jīng)營情形，判斷國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪，需具體分析。一種情況，請托人出資后，占股比例符合出資比例，雖然未參與管理經(jīng)營，但承擔經(jīng)營風險，按照占股比例獲取分紅，如與權(quán)錢交易無關(guān)，則國家工作人員不構(gòu)成受賄罪。另一種情況，如案例一中的情形，雙方出資后，請托人占股比例不符合出資比例，國家工作人員占股比例遠高于其出資比例，請托人既不參與管理經(jīng)營，也不參與利潤分配，根本不存在合作，請托人的“出資”實為權(quán)錢交易的對價，請托人“出資”完成并被國家工作人員實際控制后，受賄即已既遂，犯罪數(shù)額為請托人“出資”額。后續(xù)國家工作人員的經(jīng)營行為，不影響受賄罪認定。至于獲取的利潤，應(yīng)當分為兩部分，一部分按照國家工作人員真實出資比例認定為經(jīng)商辦企業(yè)違紀所得，另一部分按照請托人出資數(shù)額對應(yīng)比例認定為受賄孳息。

　　案例一中，乙雖出資但占股比例與出資比例不符且其不參與管理經(jīng)營和利潤分配，如何認定甲的行為性質(zhì)？案例二中，丁以其持有的專利作價60萬元出資，是真實出資還是虛假出資？筆者結(jié)合相關(guān)規(guī)定作進一步分析。

　　二、甲與乙占股比例不真實且乙未參與經(jīng)營管理，二人是否屬于“合作”開辦公司？

　　案例一中，乙、甲分別出資2000萬元、300萬元成立B公司，并開展了對C公司和D公司的投資經(jīng)營活動。C公司和D公司在經(jīng)營過程中產(chǎn)生虧損，未進行分紅。有觀點認為，甲乙屬于“真實出資、真實經(jīng)營”的合作開辦公司情形，且投資經(jīng)營未獲利潤也表明經(jīng)營行為承擔了市場風險，因此，甲的行為屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀行為。

　　但透過現(xiàn)象看本質(zhì)，從主觀上看，乙為感謝甲對其所在企業(yè)承接A國有公司設(shè)備供應(yīng)業(yè)務(wù)給予的幫助，并希望甲繼續(xù)給予幫助，故提出給予甲2000萬元支持其女兒創(chuàng)業(yè)，甲表示同意，實質(zhì)上，乙認為該2000萬元是甲利用職務(wù)便利為其謀利的對價，甲對此也心知肚明，二人達成行受賄合意。從客觀上看，乙作為實際出資2000萬元的大股東，僅占股40%，而甲實際出資300萬元，卻由其委托的丙占股60%，雙方占股比例明顯與出資不符。同時，乙在履行完畢出資手續(xù)后，既未對B公司開展管理，也不過問款項去向，更不關(guān)注投資后可能產(chǎn)生的收益分配，實質(zhì)上，乙僅是以出資的形式行向甲輸送利益之實，甲乙的行為本質(zhì)上是權(quán)錢交易。在乙將該2000萬元轉(zhuǎn)入B公司賬戶并被甲實際控制時，甲的受賄行為即已既遂，甲后續(xù)安排B公司對C公司和D公司開展投資經(jīng)營行為，是犯罪既遂后對財物的處置，不影響對甲受賄的認定。

　　因此，案例一中，甲收受乙以“合作”開辦公司名義支付的2000萬元“出資款”的行為，實為權(quán)錢交易，構(gòu)成受賄罪。鑒于甲所投資企業(yè)并未獲得利潤，故不再計算相關(guān)孳息數(shù)額。

　　三、丁讓戊墊付部分出資，丁未參與經(jīng)營獲得分紅，且未歸還墊資款，如何判斷丁的行為性質(zhì)？

　　根據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定，股東出資既可以用貨幣，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。筆者認為，案例二中，丁以其持有的專利作價入股，由于專利屬于可以進行貨幣估價并依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，故該部分出資符合公司法的規(guī)定，屬于真實出資。至于丁讓戊墊付的90萬元出資款以及分紅的性質(zhì)，有觀點認為，既然是墊資，就意味著國家工作人員是投資方，那么其獲取收益就是合法、合理的。

　　筆者認為，應(yīng)注意區(qū)分“墊資”和《意見》中的“由請托人出資”。“墊資”實質(zhì)為借款，一般是正常的民事行為，需要歸還；而《意見》中的“由請托人出資”，則不存在歸還情形，所謂出資款實際上是權(quán)錢交易的對價?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）針對以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定，提出以下綜合判定的標準：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。

　　區(qū)分是真實墊資還是以墊資為名由請托人出資，結(jié)合《紀要》規(guī)定，可從以下方面進行分析：其一，國家工作人員是否利用職權(quán)為墊資人謀取利益。正常合法的借款墊資和受賄罪的關(guān)鍵區(qū)別在于是否存在權(quán)錢交易，如果國家工作人員利用職權(quán)為墊資人謀取利益，就需要進一步分析具體情況，判斷是否涉嫌受賄。其二，墊資時雙方關(guān)系、墊資理由、財產(chǎn)狀況、還款約定或協(xié)議，墊資后是否歸還或有歸還的意思表示，國家工作人員歸還能力，墊資人是否催要等。如果雙方正常經(jīng)濟往來并不密切，國家工作人員財產(chǎn)狀況良好，無合理墊資理由，請托人墊資時雙方未約定是否歸還或歸還期限，國家工作人員有能力歸還而不歸還等，結(jié)合國家工作人員利用職權(quán)為墊資人謀利事實，則可以認定構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額為墊資款，對應(yīng)的分紅為受賄孳息。

　　如果國家工作人員接受墊資系真實墊資，與權(quán)錢交易無關(guān)，接受墊資后承擔經(jīng)營風險、獲取的相應(yīng)分紅則可認定為違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀所得予以收繳。

　　案例二中，丁曾為戊實際控制的企業(yè)在材料采購、資金結(jié)算等方面謀取利益，故丁提出由戊“墊付”剩余部分出資款時，戊同意并墊付。實際上，丁與戊系管理與被管理的關(guān)系，兩人未約定是否歸還墊資款，且丁在收到分紅后仍未歸還墊資款，戊也不存在催要行為，雙方主觀上對于墊付款系丁職務(wù)行為的對價心照不宣，本質(zhì)系權(quán)錢交易。根據(jù)《意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額”，丁雖名為接受戊墊資，但實質(zhì)是接受戊給予的出資，因此，丁構(gòu)成受賄罪，接受戊墊付的90萬元為受賄數(shù)額，該數(shù)額對應(yīng)的分紅部分為犯罪孳息。

　　丁以專利作價出資60萬元，該部分出資款對應(yīng)的分紅不具有權(quán)錢交易性質(zhì)，不應(yīng)計算為受賄罪犯罪所得或孳息，但屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀所得，應(yīng)予收繳。（作者 葛晨亮 王宇 單位：國家開發(fā)投資集團有限公司紀檢監(jiān)察組）