出資后又退資所獲分紅是否均為受賄

　　從江蘇省溧陽(yáng)市政協(xié)原黨組副書(shū)記、副主席趙國(guó)興案說(shuō)起

　　制圖：張寒

　　2023年7月10日，趙國(guó)興受賄案一審開(kāi)庭。圖為庭審現(xiàn)場(chǎng)（視頻截圖）。常州市中級(jí)人民法院供圖

　　特邀嘉賓

　　施 浩 常州市紀(jì)委監(jiān)委第六監(jiān)督檢查室副主任

　　史本帥 常州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　邱文超 常州市人民檢察院第三檢察部檢察官

　　王 宏 常州市中級(jí)人民法院刑二庭庭長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，2010年上半年，趙國(guó)興在秦某某處“投資”50萬(wàn)元，數(shù)月后本金如數(shù)退回，2010年至2013年共獲得“分紅”75萬(wàn)元，其是否構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額如何計(jì)算？針對(duì)趙國(guó)興以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格買(mǎi)房的受賄事實(shí)，在取證時(shí)有哪些重點(diǎn)？明顯低于市場(chǎng)價(jià)在司法實(shí)踐中如何界定？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　趙國(guó)興，男，1983年9月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任江蘇省溧陽(yáng)市南渡鎮(zhèn)鎮(zhèn)長(zhǎng)，溧陽(yáng)市政府副市長(zhǎng)，溧陽(yáng)市委常委、政法委書(shū)記，溧陽(yáng)市政協(xié)黨組副書(shū)記、副主席等職。2016年12月退休。

　　受賄罪。1996年至2016年，趙國(guó)興利用職務(wù)上的便利，在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、工程項(xiàng)目承接等事項(xiàng)上為他人謀取利益，并收受他人所送財(cái)物折合共計(jì)997萬(wàn)余元。

　　其中，2005年至2016年，趙國(guó)興利用擔(dān)任溧陽(yáng)市副市長(zhǎng)等職務(wù)便利，為某建筑商在企業(yè)發(fā)展等事項(xiàng)上提供幫助，并在離職前后，多次收受其給予的現(xiàn)金、購(gòu)物卡以及以“掛名領(lǐng)薪”方式給予的財(cái)物共計(jì)133萬(wàn)元。

　　2008年至2011年，趙國(guó)興利用擔(dān)任溧陽(yáng)市委常委、政法委書(shū)記的職務(wù)便利，為某建材廠實(shí)際控制人秦某某在礦產(chǎn)資源開(kāi)采、安全事故處理等方面謀取利益。2010年上半年，趙國(guó)興與秦某某商議，由趙國(guó)興在秦某某處“投資”50萬(wàn)元，并收取“分紅”，秦某某表示同意。后趙國(guó)興安排他人轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元給秦某某，秦某某一直未使用該50萬(wàn)元。2010年下半年，秦某某以現(xiàn)金方式退還趙國(guó)興該50萬(wàn)元“投資款”，2010年至2013年，趙國(guó)興收受秦某某以“分紅”名義所送財(cái)物共計(jì)75萬(wàn)元。

　　2000年至2016年，趙國(guó)興利用擔(dān)任溧陽(yáng)市副市長(zhǎng)等職務(wù)上的便利，為某房地產(chǎn)商在土地征用、項(xiàng)目開(kāi)發(fā)等事項(xiàng)上提供幫助，并于2016年以250余萬(wàn)元向該房地產(chǎn)商購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)一套，后經(jīng)評(píng)估鑒定，該房產(chǎn)當(dāng)時(shí)實(shí)際市場(chǎng)價(jià)為308萬(wàn)余元，趙國(guó)興獲得差價(jià)收益共計(jì)57萬(wàn)余元。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年7月27日，常州市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)趙國(guó)興涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查，并經(jīng)江蘇省監(jiān)委批準(zhǔn)，于同年8月4日對(duì)其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2023年1月6日，常州市監(jiān)委將趙國(guó)興涉嫌受賄罪一案移送常州市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年1月13日，經(jīng)常州市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)市委批準(zhǔn)，決定給予趙國(guó)興開(kāi)除黨籍處分，按規(guī)定取消其享受的退休待遇。

　　【提起公訴】2023年3月7日，常州市人民檢察院以趙國(guó)興涉嫌受賄罪向常州市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年8月15日，常州市中級(jí)人民法院判決趙國(guó)興犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金一百萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。

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　　2010年上半年，趙國(guó)興在秦某某處“投資”50萬(wàn)元，數(shù)月后本金如數(shù)退回，2010年至2013年共獲得“分紅”75萬(wàn)元，其是否構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額如何計(jì)算？

　　史本帥：針對(duì)“合作”投資型受賄中國(guó)家工作人員出資后又退資的情形，在認(rèn)定受賄數(shù)額時(shí)，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：一是國(guó)家工作人員的投資本金在一段時(shí)間內(nèi)確被投資對(duì)象用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，其后退資并繼續(xù)領(lǐng)取投資分紅，該種情形下，應(yīng)從客觀實(shí)際出發(fā)，將投資本金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)這段時(shí)間所獲得的分紅款從受賄數(shù)額中予以扣除，扣除的分紅款認(rèn)定為黨員干部違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)違紀(jì)所得并予以收繳；二是“投資本金”在短時(shí)間內(nèi)退還國(guó)家工作人員，該種行為是以出資為幌子行利益輸送之實(shí)，系虛假投資，本質(zhì)屬權(quán)錢(qián)交易，應(yīng)將國(guó)家工作人員所獲的“分紅”全部認(rèn)定為受賄數(shù)額。在取證上，除調(diào)取相關(guān)謀利事項(xiàng)及國(guó)家工作人員出資、退資、分紅的言詞證據(jù)及相應(yīng)書(shū)證外，還應(yīng)著重關(guān)注雙方的明示或暗示約定，在取證時(shí)讓雙方對(duì)各自的主觀意圖作明確詳細(xì)的交代。

　　結(jié)合在案證據(jù)，趙國(guó)興獲得的75萬(wàn)元“分紅”應(yīng)全部認(rèn)定為受賄。第一，從客觀方面上看，2008年至2011年，趙國(guó)興利用職務(wù)便利，為秦某某在礦產(chǎn)資源開(kāi)采、安全事故處理等方面謀取利益。2010年上半年，趙國(guó)興與秦某某商議，由趙國(guó)興在秦某某處“投資”50萬(wàn)元，并收取“分紅”，秦某某表示同意。后趙國(guó)興安排他人轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元給秦某某。經(jīng)向秦某某核實(shí)了解以及調(diào)取相關(guān)銀行流水，該筆款項(xiàng)自進(jìn)入秦某某的某銀行賬戶(hù)后一直未使用，秦某某從未將該筆50萬(wàn)元投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。2010年下半年，秦某某以現(xiàn)金方式退還趙國(guó)興該50萬(wàn)元“投資款”。2010年至2013年，趙國(guó)興收受秦某某“分紅”共計(jì)75萬(wàn)元。

　　第二，從主觀方面上看，2010年上半年，趙國(guó)興在為秦某某謀利后，與秦某某商議在秦某某處“投資”50萬(wàn)元，此時(shí)秦某某并無(wú)資金需求，但為感謝趙國(guó)興此前的職務(wù)行為，借此送好處費(fèi)給趙國(guó)興，秦某某表示同意，兩人“一拍即合”，達(dá)成行受賄合意。為掩人耳目，趙國(guó)興安排他人轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元給秦某某作為“投資本金”，秦某某心領(lǐng)神會(huì)，因此從未使用該50萬(wàn)元，并在三四個(gè)月后即以現(xiàn)金方式退還，二者不屬于平等民事主體，所謂的“投資”系為了掩蓋行受賄行為的“外衣”。

　　綜上，趙國(guó)興利用職務(wù)便利為秦某某謀取利益，未實(shí)際投資但獲取75萬(wàn)元“分紅”應(yīng)全部認(rèn)定為受賄。

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　　針對(duì)趙國(guó)興以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格買(mǎi)房的受賄事實(shí)，在取證時(shí)有哪些重點(diǎn)？明顯低于市場(chǎng)價(jià)在司法實(shí)踐中如何界定？

　　施浩：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房屋的，以受賄論處。“低價(jià)購(gòu)房”型受賄的取證工作重點(diǎn)在于相關(guān)書(shū)證的調(diào)取和房產(chǎn)的價(jià)格認(rèn)定。在趙國(guó)興案件中，除了相應(yīng)的謀利事項(xiàng)方面的言詞證據(jù)外，辦案人員還到房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司調(diào)取了購(gòu)房合同、發(fā)票、付款憑證等書(shū)證，到銀行調(diào)取了相關(guān)資金所涉及的銀行賬戶(hù)的流水，以及到不動(dòng)產(chǎn)登記中心調(diào)取了該小區(qū)十余套相似戶(hù)型、面積、位置的房產(chǎn)交易信息，通過(guò)與趙國(guó)興所購(gòu)房產(chǎn)的價(jià)格進(jìn)行比對(duì)，強(qiáng)化明顯低于市場(chǎng)價(jià)格方面的證據(jù)。

　　對(duì)于房產(chǎn)實(shí)際價(jià)格的認(rèn)定，由于房產(chǎn)一般是一房一價(jià)，如果是二手房還涉及裝修部分的價(jià)格認(rèn)定，實(shí)踐中對(duì)房產(chǎn)、貴重物品等難以確定價(jià)值的涉案財(cái)物，一般需要委托專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定。為此，常州市紀(jì)委監(jiān)委委托常州市發(fā)展改革委下屬的價(jià)格認(rèn)定中心進(jìn)行認(rèn)定。在此過(guò)程中，除了開(kāi)具委托認(rèn)定文書(shū)外，辦案部門(mén)還需要給價(jià)格認(rèn)定中心提供價(jià)格認(rèn)定基準(zhǔn)日，原則上選擇行受賄雙方具體價(jià)格商定之日，實(shí)踐中如僅能確定某一時(shí)間段，但具體日期存在口供難以確定亦無(wú)書(shū)證佐證的情況，則根據(jù)有利于被調(diào)查人的原則確定具體日期。

　　邱文超：關(guān)于“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格的“明顯”如何認(rèn)定，司法實(shí)踐尚無(wú)明確的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)民事法律中規(guī)定，轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)。但上述規(guī)定在刑事案件中不能簡(jiǎn)單適用，參照最高人民法院《刑事審判參考》第1432號(hào)案例相關(guān)精神，應(yīng)當(dāng)以差價(jià)絕對(duì)值為基礎(chǔ)，同時(shí)兼顧折扣率的高低，綜合判斷購(gòu)房?jī)r(jià)是否明顯低于市場(chǎng)價(jià)，避免造成打擊面過(guò)寬和放縱犯罪兩個(gè)方面的弊端。

　　本案中，檢察機(jī)關(guān)與紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)多次研討，主要從以下三個(gè)方面進(jìn)行考量：一是交易價(jià)格是否具有特定性，差價(jià)絕對(duì)值是否較高。經(jīng)查，趙國(guó)興所購(gòu)買(mǎi)的房產(chǎn)地段較好，同期亦有其他人愿意以市場(chǎng)價(jià)購(gòu)買(mǎi)，均被該房地產(chǎn)商拒絕，最終將該房產(chǎn)以低于市場(chǎng)價(jià)57萬(wàn)余元的價(jià)格賣(mài)給趙國(guó)興，房產(chǎn)交易價(jià)格具有明顯特定性，差價(jià)絕對(duì)值較高。二是交易價(jià)格是否具有隨意性，折扣率是否高于同期其他內(nèi)部折扣。趙國(guó)興案涉及的某房地產(chǎn)公司內(nèi)部有明確的關(guān)于優(yōu)惠額度的規(guī)定，副總經(jīng)理、總經(jīng)理、董事長(zhǎng)等各自?xún)?yōu)惠的權(quán)限從5000元至2萬(wàn)元不等，趙國(guó)興所購(gòu)房產(chǎn)是房地產(chǎn)商（董事長(zhǎng)）特批，房子的價(jià)格未經(jīng)公司董事會(huì)集體討論，具有很強(qiáng)的隨意性，且成交價(jià)比市場(chǎng)價(jià)格低57萬(wàn)余元，折扣率遠(yuǎn)超過(guò)同期內(nèi)部折扣，屬于“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中的“明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格”。三是低價(jià)交易是否與職務(wù)行為有關(guān)。2000年至2016年，趙國(guó)興利用職務(wù)便利，多次為某房地產(chǎn)商在土地征用、項(xiàng)目開(kāi)發(fā)等事項(xiàng)上提供幫助，該房地產(chǎn)商為表示感謝，并希望繼續(xù)獲得關(guān)照，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格將房產(chǎn)賣(mài)給趙國(guó)興，實(shí)質(zhì)是利益輸送，趙國(guó)興對(duì)此系明知。綜上，趙國(guó)興上述行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。

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　　辯護(hù)人提出，趙國(guó)興在退休前后收受某建筑商給予的133萬(wàn)元財(cái)物不應(yīng)認(rèn)定為受賄，如何看待該辯護(hù)意見(jiàn)？

　　施浩：實(shí)踐中，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部離職或者退（離）休后違規(guī)接受原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)的聘任，或者個(gè)人從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)，可能構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律或者涉嫌受賄罪，關(guān)鍵要看是否影響原任職務(wù)的廉潔性、是否經(jīng)過(guò)組織批準(zhǔn)、是否謀取非法利益等。一是在禁止期限內(nèi)違規(guī)任職或者在禁止期限或者限制范圍之外，未經(jīng)審批任職，并領(lǐng)取薪酬，應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。二是黨員領(lǐng)導(dǎo)干部在職期間利用職務(wù)上的便利為相關(guān)企業(yè)謀取利益，約定離職或退（離）休后到該企業(yè)不實(shí)際工作，“掛名領(lǐng)薪”，或者雖實(shí)際工作，但領(lǐng)取的薪酬明顯超出同期同類(lèi)市場(chǎng)薪酬水平，應(yīng)以受賄論處。

　　王宏：經(jīng)查，2005年至2016年，趙國(guó)興利用職務(wù)便利為某建筑商在企業(yè)發(fā)展等方面提供幫助，先后收受該建筑商所送財(cái)物折合共計(jì)133萬(wàn)元，其中退休前收受財(cái)物折合共計(jì)30萬(wàn)元，退休后收受財(cái)物折合共計(jì)103萬(wàn)元。

　　第一，趙國(guó)興在職期間利用職務(wù)便利為某建筑商謀取利益，為感謝趙國(guó)興的職務(wù)行為，該建筑商于2016年12月趙國(guó)興退休前送給趙國(guó)興現(xiàn)金、購(gòu)物卡等財(cái)物共計(jì)30萬(wàn)元，符合權(quán)錢(qián)交易的受賄犯罪本質(zhì)特征，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條規(guī)定，構(gòu)成受賄犯罪。

　　第二，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處；國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。本案中，趙國(guó)興在職期間利用職務(wù)便利為某建筑商謀取利益，為感謝趙國(guó)興的職務(wù)行為，該建筑商與趙國(guó)興約定，待趙國(guó)興退休后到其公司“掛名領(lǐng)薪”，無(wú)需從事具體工作。2018年至2022年，趙國(guó)興在該建筑商實(shí)際控制的公司“掛名領(lǐng)薪”，但未實(shí)際工作，并以“領(lǐng)取薪酬”名義收受財(cái)物折合共計(jì)103萬(wàn)元，上述行為符合在職時(shí)為他人謀利，約定退休后收受財(cái)物的情形。此外，趙國(guó)興收受該建筑商財(cái)物的行為從2007年一直持續(xù)到其退休后，系離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定趙國(guó)興構(gòu)成受賄罪。

　　綜上，辯護(hù)人所提的上述辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，法院依法不予支持。

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　　本案中，趙國(guó)興系電話通知到案，是否構(gòu)成自首？

　　施浩：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，成立自首需要同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)要件。犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問(wèn)，或者未被宣布采取調(diào)查措施、強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案。在此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

　　實(shí)踐中，不少被審查調(diào)查人系接到電話通知后到案，具有一定主動(dòng)性，但能否認(rèn)定為自首，還需要結(jié)合是否具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)條件綜合分析。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。

　　本案中，2022年2月，我委對(duì)群眾舉報(bào)反映趙國(guó)興的問(wèn)題線索進(jìn)行初核，同年6月，江蘇省委巡視組向我委移交了趙國(guó)興涉嫌違紀(jì)違法的相關(guān)問(wèn)題線索，我委隨即對(duì)上述線索合并開(kāi)展初核。6月底，我委將該案涉嫌行賄的相關(guān)人員移交常州市某區(qū)紀(jì)委監(jiān)委立案調(diào)查，相關(guān)行賄人主動(dòng)交代了其多次向趙國(guó)興行賄的事實(shí)。7月27日，我委對(duì)趙國(guó)興立案審查調(diào)查。8月4日，我委通過(guò)溧陽(yáng)市委電話通知趙國(guó)興到案，然而趙國(guó)興到案后并未第一時(shí)間主動(dòng)交代我委已經(jīng)掌握的相關(guān)犯罪事實(shí)。之后，我委對(duì)趙國(guó)興采取留置措施。

　　雖然趙國(guó)興系通過(guò)電話通知到案，有一定的主動(dòng)性，但趙國(guó)興不能成立自首。在初核階段，我委已經(jīng)掌握趙國(guó)興的主要犯罪事實(shí)，且趙國(guó)興被電話通知到案后，也并未第一時(shí)間主動(dòng)交代自己的主要犯罪事實(shí)。因此，趙國(guó)興不符合成立自首的要件。

　　王宏：趙國(guó)興作為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控其犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。趙國(guó)興到案后能如實(shí)供述自己受賄的罪行，雖不成立自首，但可依法予以從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法予以從寬處理。積極退贓和預(yù)繳罰金，酌情予以從輕處罰。綜合趙國(guó)興的犯罪事實(shí)、情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)，最終法院判決趙國(guó)興犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金一百萬(wàn)元。(本報(bào)記者 方弈霏)