圖為北海市紀委監(jiān)委第六審查調查室工作人員圍繞周善琨案有關問題進行討論。 盧柏潮 攝

　　特邀嘉賓

　　陳松柏 北海市紀委監(jiān)委第六審查調查室副主任

　　黃以富 北海市紀委監(jiān)委案件審理室干部

　　張曉娜 北海市海城區(qū)人民檢察院檢察委員會委員、第一檢察部主任 

　　林小娟 北海市海城區(qū)人民法院審判委員會專職委員、刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，2010年，周善琨出資45萬元與他人共同購買甲蝦苗場，后根據(jù)出資占股比例分得甲蝦苗場的征地補償款192萬余元，其違紀數(shù)額是否應扣除出資成本？2018年6月，周善琨向陳某某借款30萬元，約定3年到期后本息一并歸還，截至案發(fā)未歸還，為何定性為違紀？2019年下半年，周善琨兩次向葉某某借款共計20萬元，截至案發(fā)未歸還，為何定性為受賄？我們特邀相關單位工作人員進行分析。

　　基本案情：

　　周善琨，男，1998年12月加入中國共產黨。曾任廣西壯族自治區(qū)北海市銀海區(qū)銀灘鎮(zhèn)黨委書記，北海市銀海區(qū)人民政府土地房屋征收管理辦公室（以下簡稱銀海區(qū)征地辦）主任，北海市銀海區(qū)委常委、宣傳部部長、副區(qū)長，北海市住房和城鄉(xiāng)建設局黨組成員、副局長等職。

　　違反廉潔紀律。一、違規(guī)從事營利活動。2010年，周善琨與私營企業(yè)主李某某等人共同出資購買位于銀海區(qū)的甲蝦苗場。其中周善琨出資45萬元人民幣（幣種下同），占股45%。2011年，因李某某增資，周善琨占股比例調整為40%。甲蝦苗場由于經營不善一直未獲利。2014年，甲蝦苗場被銀海區(qū)政府納入土地征收范圍。2015年，甲蝦苗場獲得征地補償款共計480.47萬元。根據(jù)出資占股比例，周善琨分得192萬余元，扣除出資成本實際獲利147萬余元。二、借用管理和服務對象錢款。2018年6月，周善琨向私營企業(yè)主陳某某借款30萬元，并出具借條，約定3年到期后本息一并歸還。該筆借款于2021年6月到期，2021年9月周善琨被依法采取留置措施時仍未歸還。

　　受賄罪。2014年至2019年，周善琨在擔任銀海區(qū)征地辦主任，銀海區(qū)副區(qū)長期間，接受他人請托，利用職務便利，在承攬項目等事項上為他人謀取利益，非法收受他人賄賂共計65萬元。

　　其中，2014年至2017年，周善琨接受私營企業(yè)主葉某某請托，利用職務便利，在承接工程等事項上為葉某某提供幫助。2019年下半年，周善琨以借為名，兩次收取葉某某現(xiàn)金共20萬元。事后，周善琨為規(guī)避調查，分別出具8萬元、12萬元的兩張“借條”，約定還款時間分別為1年、2年。截至案發(fā)，周善琨未歸還。

　　貪污罪。2015年上半年，時任銀海區(qū)征地辦主任的周善琨為套取國家征地補償款，出資購買了已納入面向社會發(fā)布的征收土地預公告范圍的乙蝦苗場。經查，乙蝦苗場從未投入生產經營。2018年上半年，銀海區(qū)征地辦對乙蝦苗場所屬地塊開展征收工作。為套取標準外的征地補償款，周善琨在明知乙蝦苗場不符合停產損失補償條件的情況下，通過某評估公司違規(guī)增加乙蝦苗場停產損失補償款共計278.9萬元。2018年下半年，經周善琨審批，銀海區(qū)征地辦將征地補償款1052.8萬元支付給乙蝦苗場。其中，773.9萬元系本應支付給乙蝦苗場的征地補償款。

　　濫用職權罪。2016年7月，私營企業(yè)主葉某（另案處理）承租了銀海區(qū)某養(yǎng)鱉場，并與時任銀海區(qū)征地辦主任謝某（另案處理）勾結，通過向相關人員行賄，使該養(yǎng)鱉場地塊被納入土地征收范圍。謝某利用職務便利，通過虛增地上附著物數(shù)量、提高附著物單價等方式違規(guī)將養(yǎng)鱉場地上附著物補償款確定為1.16億余元。2018年，時任銀海區(qū)副區(qū)長的周善琨，接受老板李某、鐘某某的請托，在審核該養(yǎng)鱉場地上附著物補償協(xié)議時，明知該養(yǎng)鱉場征地拆遷工作未按程序進行勘測定界和土地確權，養(yǎng)鱉場的地上附著物評估結果匯總表及評估明細表不具備法律效力，征收補償過程存在程序違規(guī)、手續(xù)不完善等嚴重問題，不符合審批簽訂補償協(xié)議和撥付補償款的條件，仍簽字審核同意該養(yǎng)鱉場地上附著物補償協(xié)議。2018年12月28日，銀海區(qū)征地辦支付該養(yǎng)鱉場地上附著物補償款1.16億余元，該1.16億余元后被謝某等人貪污，造成國家經濟重大損失。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2021年9月13日，北海市紀委監(jiān)委對周善琨嚴重違紀違法涉嫌犯罪問題立案審查調查，并于同年9月15日對其采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】2022年1月27日，經北海市紀委常委會會議研究并報北海市委批準，決定給予周善琨開除黨籍處分；由北海市監(jiān)委給予周善琨開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年1月28日，北海市監(jiān)委將周善琨涉嫌貪污罪、受賄罪、濫用職權罪一案移送北海市人民檢察院審查起訴，北海市人民檢察院指定北海市海城區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年4月11日，北海市海城區(qū)人民檢察院以周善琨涉嫌貪污罪、受賄罪、濫用職權罪向北海市海城區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年5月23日，北海市海城區(qū)人民法院一審判決周善琨犯濫用職權罪，判處有期徒刑四年六個月；犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金二十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金四十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　1 2010年，周善琨出資45萬元與他人共同購買經營甲蝦苗場，后根據(jù)出資占股比例分得甲蝦苗場的征地補償款192萬余元，其違紀數(shù)額是否應扣除出資成本？

　　黃以富：2010年，時任北海市銀海區(qū)銀灘鎮(zhèn)黨委書記的周善琨出資45萬元與他人共同購買經營甲蝦苗場的行為，應根據(jù)2003年《中國共產黨紀律處分條例》第七十七條規(guī)定，評價為違規(guī)從事營利活動，違反廉潔自律規(guī)定。根據(jù)2003年《中國共產黨紀律處分條例》第四十一條規(guī)定，對于違紀行為所獲得的經濟利益，應當收繳或者責令退賠。

　　本案中，辦案人員在認定周善琨違規(guī)從事營利活動的違紀數(shù)額時產生了爭議，第一種觀點認為應從其分得的192萬余元征地補償款中扣除45萬元的本金，違紀數(shù)額為147萬余元；第二種觀點認為，周善琨根據(jù)出資占股比例分得征地補償款192萬余元即為其違紀數(shù)額。我們經分析研討，采納第一種觀點。

　　實踐中，黨員干部違規(guī)從事營利活動，主要分為兩種情形：一是投資本金可以轉讓或退回。如黨員干部違規(guī)投資經商入股，當投入的本金轉化為公司的股份后，其入股的股本可以依法轉讓給其他股東。在該情形下，黨員干部獲得的利潤或分紅款應當全額收繳，不再扣除投資本金。二是投資本金與經營收入混同或不能轉讓、退回。在該情形下，因為投資本金無法轉讓或退回，實際的利潤或分紅款包含了投資本金，在計算違紀收益時應當扣除投資本金。

　　經查，周善琨投資45萬元用于購買經營甲蝦苗場，但由于經營不善未能獲利，最終甲蝦苗場被銀海區(qū)政府征收，周善琨投資甲蝦苗場本金無法再轉讓。因此，周善琨的違紀所得應為根據(jù)出資占股比例分得的征地補償款192萬余元扣除45萬元投資本金，即147萬余元。

　　2 2018年6月，周善琨向陳某某借款30萬元，約定3年到期后本息一并歸還，截至案發(fā)未歸還，為何定性為違反廉潔紀律？2019年下半年，周善琨兩次向葉某某借款共計20萬元，截至案發(fā)未歸還，為何定性為受賄？

　　陳松柏：判斷周善琨構成違紀還是“以借為名”的受賄，抑或是普通的民事行為，可以從以下三個方面把握，一是周善琨主觀上是否具有非法占有借款的目的；二是周善琨與陳某某二人是平等民事主體關系還是管理與被管理的關系；三是借款行為是否影響周善琨公正執(zhí)行公務，達到情節(jié)較重或情節(jié)嚴重。

　　針對周善琨向陳某某借款30萬元的事實，第一，周善琨主觀上不具有非法占有借款的目的。經查，周善琨為購買房產向陳某某借款，借款后也實際用于購買某處房產，借款事由合理，借款去向清楚，且在借條中書面約定借款期限3年，利息按銀行同期利率計算，還款期限、數(shù)額均明確。2021年6月借款期限屆滿前，陳某某多次提醒周善琨還款，周善琨亦有還款的意思表示。雖然2021年9月周善琨被依法采取留置措施時仍未歸還借款，但時間僅逾期3個月，且周善琨多次承諾正在處理相關資金，會歸還借款，因此可以認定陳某某不具有行賄故意，二人未達成行受賄合意，且周善琨也不構成“以借為名”的索賄。其間，陳某某未向周善琨提出明確請托事項，周善琨也未利用職務便利為陳某某謀取利益。綜上可以認定，周善琨不構成“以借為名”的受賄。

　　第二，陳某某系周善琨的管理和服務對象。2008年至2018年，周善琨任銀海區(qū)銀灘鎮(zhèn)黨委書記、銀海區(qū)政府副區(qū)長等職，陳某某作為私營企業(yè)主，先后在周善琨任職管轄范圍內承租土地、承攬工程項目，周善琨的職權與陳某某的利益之間存在明顯的制約和影響關系，可以認定陳某某屬于周善琨的管理和服務對象。

　　第三，周善琨向陳某某借款具有影響公正執(zhí)行公務的可能性，且綜合考慮周善琨借款金額較大、時間較長，并存在逾期還款的問題，足以認定達到情節(jié)較重。綜上，應將周善琨借用陳某某錢款的行為定性為違反廉潔紀律。

　　張曉娜：對于周善琨兩次向葉某某借款共計20萬元的事實，檢察機關認為應定性為受賄。經查，2014年至2017年，周善琨接受葉某某請托，利用職務便利，在承接工程、租賃土地等事項上為葉某某提供幫助。2019年下半年，周善琨以借為名，兩次收取葉某某現(xiàn)金共20萬元。事后，周善琨為規(guī)避調查，分別出具8萬元、12萬元的兩張“借條”，約定還款時間分別為1年、2年。截至案發(fā)，周善琨未歸還亦未有歸還該20萬元的意思表示，葉某某也從未向其追討過。兩人之間亦沒有其他經濟往來。

　　根據(jù)周善琨供述，其出具“借條”就是為了規(guī)避組織調查，不具有借款事由，且款項均已用于日常消費。葉某某證言亦證實該20萬元就是給周善琨的“好處費”，同時用于繼續(xù)聯(lián)絡感情，維持兩人之間的關系。周善琨對此心知肚明，二者達成行受賄合意。“借條”只不過是掩蓋權錢交易的幌子。綜上，該20萬元應計入周善琨的受賄數(shù)額。

　　3 2018年，周善琨利用職務便利，在乙蝦苗場不符合停產損失補償條件的情況下，違規(guī)增加并審批支付乙蝦苗場停產損失補償款278.9萬元，該行為如何認定？

　　黃以富：經查，2015年上半年，周善琨為套取國家征地補償款，出資購買了已納入征收土地預公告范圍的乙蝦苗場。2018年，周善琨在擔任北海市銀海區(qū)副區(qū)長期間，利用其負責銀海區(qū)征地拆遷工作的職務便利，在明知該蝦苗場不符合停產損失補償條件的情況下，違規(guī)增加并審批支付停產損失補償款，以此侵吞公共財物278.9萬元。

　　根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。本案中，周善琨為了套取國家征地補償款，出資購買了位于預征收地塊的乙蝦苗場，主觀上具有非法占有公共財物的目的。后又利用擔任北海市銀海區(qū)副區(qū)長職務便利，授意評估公司違規(guī)增加停產損失補償款，親自審批撥付了停產損失補償款，并予以侵吞，其行為侵犯了國家工作人員的職務廉潔性和公共財產所有權，致使公共財產遭受損失，符合貪污罪的構成要件，構成貪污罪。

　　林小娟：貪污數(shù)額是衡量貪污犯罪社會危害性的主要標準，直接關系到罪與非罪以及量刑輕重。對于周善琨貪污數(shù)額的認定，存在兩種觀點，第一種觀點認為應將全部補償款1052.8萬元認定為貪污數(shù)額，第二種觀點認為貪污數(shù)額為違規(guī)增加的停產損失補償款，即278.9萬元。法院最終采納第二種觀點。

　　根據(jù)在案證據(jù)，2015年上半年，周善琨出資購買了位于預征收地塊的乙蝦苗場，未投入生產經營。后該蝦苗場正式納入征地范圍，按照標準，乙蝦苗場的補償價格為773.9萬元。為套取標準外的征地補償款，周善琨在明知乙蝦苗場不符合停產損失補償條件的情況下，利用職務便利，通過評估公司違規(guī)增加乙蝦苗場停產損失補償款共計278.9萬元，并實際審批撥付，由此可見，周善琨主觀上對違規(guī)增加的278.9萬元停產損失補償款具有非法占有的目的，而其余773.9萬元系乙蝦苗場本應獲得的征地補償款，不具有侵占公共財物的性質，不宜認定為貪污數(shù)額。綜上，綜上，該起事實中周善琨的貪污數(shù)額應認定為278.9萬元。

　　陳松柏：需要說明的是，該起事實中，周善琨主要獲利系其貪污的278.9萬元，773.9萬元補償款與其購買乙蝦苗場的出資金額相差不大，且周善琨購買乙蝦苗場的目的就是為了套取標準外的征地補償款，乙蝦苗場未投入實際經營。周善琨上述行為已在貪污罪中予以評價，因此不宜再評價為違規(guī)從事營利活動。

　　4 周善琨違反規(guī)定審批支付葉某承租的養(yǎng)鱉場地上附著物補償款，造成國家財政1.16億余元損失，該行為如何定性？

　　張曉娜：根據(jù)最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》，濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

　　本案中，從客觀上看，周善琨作為時任負責征地拆遷工作的銀海區(qū)副區(qū)長，其職權包括代表區(qū)政府審核補償協(xié)議并審批撥付補償款。周善琨本應根據(jù)銀海區(qū)征地搬遷工作管理規(guī)定等文件，對葉某承租的養(yǎng)鱉場土地征收程序是否正當，征收材料是否齊全、真實，嚴格履行審核職責。但其在明知該養(yǎng)鱉場缺乏土地勘測定界圖、材料不完善、程序違規(guī)等情況下，仍簽字同意發(fā)放地上附著物補償款，系違反規(guī)定處理公務。

　　從主觀上看，濫用職權罪是故意犯罪。周善琨接受他人請托，在明知該養(yǎng)鱉場未按照程序進行勘測定界、土地確權，土地勘測定界圖、正式的評估報告等主要審批材料又嚴重缺失，完全不符合發(fā)放條件的情況下，仍同意撥付發(fā)放地上附著物補償款1.16億余元。其主觀上對于國家可能遭受的1.16億余元的財產損失應當預見，但持放任的態(tài)度。

　　從因果關系上看，周善琨作為審批者，應通過規(guī)范的行政行為，維護征地工作的正常秩序。但其無視相關規(guī)定，在不符合發(fā)放條件的情況下仍積極作為、審批發(fā)放不合理、不合規(guī)的地上附著物補償款。由于其未能正確履行職責義務，從而導致國家1.16億余元被謝某等人貪污。周善琨濫用職權的行為對國家巨額財產損失的發(fā)生起到了主要作用，應認定其構成濫用職權罪。（本報記者 方弈霏）