制圖：王嬋

　　圖為上海市崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委、區(qū)人民檢察院、區(qū)人民法院工作人員圍繞吳妙生案有關(guān)問題進(jìn)行討論。 (崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委 供圖)

　　特邀嘉賓

　　李銘敏 上海市崇明區(qū)監(jiān)委委員、崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　郁曉倩 上海市崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室主任

　　宋海妹 上海市崇明區(qū)人民檢察院第一檢察部主任、四級高級檢察官

　　張 程 上海市崇明區(qū)人民法院刑事審判庭庭長、四級高級法官

　　編者按

　　本案中，吳妙生利用職權(quán)為特定關(guān)系人王某某在承接防水工程事項上謀取利益，該行為構(gòu)成違紀(jì)還是犯罪？2015年至2022年，吳妙生多次接受陳某宴請，并在飯后收受陳某所送數(shù)額不等的現(xiàn)金或物品，該行為應(yīng)怎樣定性？吳妙生收受陳某90萬元現(xiàn)金后又主動退還陳某10萬元，是否從其受賄數(shù)額中予以扣除？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　吳妙生，男，1995年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任上海市崇明縣建筑工務(wù)署署長，上海崇明建設(shè)投資發(fā)展有限公司總經(jīng)理（以下簡稱崇明建投公司），上海崇明房屋建設(shè)管理有限公司總經(jīng)理，上海崇明生態(tài)城建集團(tuán)有限公司黨委副書記、總經(jīng)理等職。

　　違反中央八項規(guī)定精神。2015年至2022年，吳妙生在逢年過節(jié)期間多次違規(guī)接受管理和服務(wù)對象甲公司實際控制人陳某以“家庭聚會”名義的宴請，并在飯后收受陳某所送數(shù)額不等的現(xiàn)金以及平板電腦和智能手表。

　　違反廉潔紀(jì)律。2018年11月，乙公司實際控制人范某某承建了崇明建投公司發(fā)包的某公共項目。吳妙生利用職權(quán)向范某某打招呼，要求將該項目的防水工程分包給其特定關(guān)系人王某某，范某某表示同意。之后，王某某順利承攬了該項目的部分防水工程。

　　受賄罪。2009年至2022年2月，吳妙生利用職務(wù)便利，為范某某等私營企業(yè)主在工程承攬、企業(yè)經(jīng)營等方面謀取利益，先后多次收受他人所送財物折合共計200余萬元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2012年，吳妙生幫助陳某承攬相關(guān)工程項目，并收受陳某送予的90萬元現(xiàn)金。2016年陳某向吳妙生提出購房資金緊張，吳妙生主動退還陳某10萬元。2015年至2022年，陳某為獲得吳妙生關(guān)照，多次宴請吳妙生，并在飯后送其金額不等的現(xiàn)金共計10.1萬元和1臺蘋果平板電腦、1塊智能手表。吳妙生均予以收受。

　　2009年至2022年，范某某多次請托吳妙生幫助承攬工程項目，為表示感謝，范某某送給吳妙生的特定關(guān)系人韓某某共計12.98萬元，吳妙生均知情并表示認(rèn)可。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年1月18日，崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對吳妙生立案審查調(diào)查，并經(jīng)上海市監(jiān)委批準(zhǔn)，于同年2月15日對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2022年4月1日，經(jīng)崇明區(qū)紀(jì)委常委會會議研究決定，崇明區(qū)監(jiān)委將吳妙生涉嫌受賄罪一案移送崇明區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年4月11日，經(jīng)報崇明區(qū)委批準(zhǔn)，由崇明區(qū)紀(jì)委給予吳妙生開除黨籍處分；由崇明區(qū)監(jiān)委給予吳妙生開除公職處分。

　　【提起公訴】2022年5月5日，崇明區(qū)人民檢察院以吳妙生涉嫌受賄罪向崇明區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年7月29日，崇明區(qū)人民法院判決吳妙生犯受賄罪，判處有期徒刑六年五個月，并處罰金四十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　1 吳妙生利用職權(quán)，通過向范某某打招呼的方式，為其特定關(guān)系人王某某在承接防水工程事項上謀取利益，該行為構(gòu)成違紀(jì)還是犯罪？

　　李銘敏：在審理過程中，關(guān)于吳妙生上述行為構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律還是為親友非法牟利罪產(chǎn)生了爭議。經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為吳妙生上述行為構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律。

　　第一，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條規(guī)定，利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關(guān)系人在工程招投標(biāo)等方面謀取利益，依據(jù)情節(jié)輕重給予黨紀(jì)處分。本案中，吳妙生的特定關(guān)系人王某某向吳妙生提出希望承接防水工程，吳妙生表示同意并利用職權(quán)向范某某打招呼，使王某某順利承接到相關(guān)防水工程項目，吳妙生上述行為擾亂了正常市場經(jīng)濟(jì)秩序，侵害了黨員干部職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)定性為違反廉潔紀(jì)律。

　　第二，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。在主觀方面，為親友非法牟利罪需行為人有為親友非法牟利的故意，且明知自己的行為可能使公共財產(chǎn)、國家利益遭受重大損失，仍然追求結(jié)果的發(fā)生。在客觀方面，為親友非法牟利罪表現(xiàn)為競業(yè)禁止、價格反常、質(zhì)量不達(dá)標(biāo)等明顯違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的行為，后果是造成了公共利益重大損失。本案中，范某某在承建崇明建投公司發(fā)包的某公共項目后，吳妙生利用職權(quán)向范某某打招呼，要求將該項目的防水工程分包給王某某，范某某表示同意。經(jīng)查，王某某公司在正常價格范圍內(nèi)承攬該工程項目后實際進(jìn)行了作業(yè)，質(zhì)量達(dá)標(biāo)，并無造成國家利益重大損失的情況。吳妙生主觀上僅是希望為王某某承攬工程提供幫助，并無使國家利益遭受重大損失的故意，綜合主客觀因素，不應(yīng)認(rèn)定吳妙生構(gòu)成為親友非法牟利罪。

　　實踐中，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關(guān)系人謀取利益的違紀(jì)行為還可能與行受賄行為交織，在辦理案件時，需把握受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，精準(zhǔn)定性量紀(jì)。

　　2 2015年至2022年，吳妙生多次接受陳某宴請并在飯后收受陳某所送現(xiàn)金和物品，該行為應(yīng)怎樣定性？

　　郁曉倩：經(jīng)查，陳某曾多次承攬吳妙生所在單位發(fā)包的相關(guān)工程，為謀求吳妙生關(guān)照以獲得更多工程，陳某在逢年過節(jié)期間，多次以“家庭聚會”名義，宴請吳妙生，并在飯后贈送其現(xiàn)金和物品，吳妙生均予以收受。我們認(rèn)為，吳妙生上述行為應(yīng)分別評價為違反中央八項規(guī)定精神和涉嫌受賄罪。

　　第一，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十二條的規(guī)定，接受、提供可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的宴請或者旅游、健身、娛樂等活動安排，情節(jié)較重的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分。實踐中，判斷“可能影響公正執(zhí)行公務(wù)”應(yīng)以客觀上黨員干部的職權(quán)和職務(wù)影響可以給對方當(dāng)事人的利益造成影響為依據(jù)，并結(jié)合雙方的主觀認(rèn)識綜合判斷。本案中，陳某多次承攬吳妙生單位發(fā)包的相關(guān)工程，系吳妙生的管理和服務(wù)對象，吳妙生明知陳某對其“盛情款待”系基于其職務(wù)影響，仍多次接受陳某宴請，應(yīng)認(rèn)定可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律，因其行為發(fā)生在2013年以后，評價為違反中央八項規(guī)定精神更為適宜。

　　第二，違規(guī)收受禮品、禮金行為極易由風(fēng)及腐，轉(zhuǎn)變?yōu)槭苜V行為。二者的區(qū)別主要在于是否利用職務(wù)便利為他人謀取利益，如果國家工作人員為他人謀取了利益又收受財物，則構(gòu)成受賄罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，實際或者承諾為他人謀取利益的，或者明知他人有具體請托事項的，或者履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰。本案中，雖然陳某在“家庭聚會”期間，未向吳妙生提出具體請托事項，但陳某多次承接了吳妙生所任職單位發(fā)包的工程項目，吳妙生也多次利用職權(quán)幫助陳某安排和協(xié)調(diào)工程項目。因此陳某在“家庭聚會”后送予吳妙生現(xiàn)金及相關(guān)物品的行為本質(zhì)系權(quán)錢交易。吳妙生收受財物的行為應(yīng)當(dāng)評價為受賄。

　　李銘敏：在審理時，有觀點提出，吳妙生接受宴請后又收受財物，基于陳某具有請托事項，宴請是收送財物的前提，因此只需評價吳妙生構(gòu)成受賄即可，對于其違反中央八項規(guī)定精神的違紀(jì)行為不予評價，我們未采納該觀點。

　　由風(fēng)及腐，風(fēng)腐一體，“四風(fēng)”是腐敗滋長的溫床。接受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的宴請是違反中央八項規(guī)定精神的典型行為。黨員干部與私營企業(yè)主推杯換盞，實際上是“拉拉扯扯”，利益上糾纏不清。因此，對于黨員干部多次違規(guī)接受私營企業(yè)主宴請的行為，應(yīng)認(rèn)定為違反中央八項規(guī)定精神，依規(guī)依紀(jì)依法堅決懲處。對于黨員公職人員在接受宴請后收受私營企業(yè)主具有請托性質(zhì)財物的行為，依法應(yīng)認(rèn)定為受賄。值得注意的是，接受宴請和收受財物之間并非前提和結(jié)果的關(guān)系，雖發(fā)生的時間地點一致或者相近，但接受宴請并不必然收受財物，收受財物亦非必須通過宴請。如果只單方面評價違紀(jì)或受賄，不符合充分評價原則。本案中，吳妙生多次違規(guī)接受陳某的宴請，系違反中央八項規(guī)定精神的典型行為，其明知陳某希望獲得其在工程項目承攬等事項上的關(guān)照，仍在飯后收受陳某所送財物，應(yīng)認(rèn)定為受賄。綜上，我們對吳妙生上述行為分別評價為違反中央八項規(guī)定精神和涉嫌受賄罪。

　　3 吳妙生收受陳某所送90萬元現(xiàn)金后又主動退還陳某10萬元，該10萬元是否從其受賄數(shù)額中予以扣除？

　　宋海妹：2012年，陳某為承攬相關(guān)工程項目，送予吳妙生90萬元現(xiàn)金，吳妙生表示同意。2016年，陳某向吳妙生提出購房資金緊張，吳妙生主動退還陳某10萬元。有觀點提出，吳妙生并非因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還，該10萬元系其自發(fā)、主動退還，應(yīng)從吳妙生的受賄金額中予以扣除，公訴機(jī)關(guān)未采納該觀點，理由如下：

　　首先，根據(jù)刑法原理，犯罪既遂，是指犯罪人的行為具備了刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的全部要素。在受賄罪中，行為人只要完整實施了刑法規(guī)定的受賄罪構(gòu)成要件的行為，即構(gòu)成受賄既遂。本案中，2012年，吳妙生幫助陳某謀取利益，并收受陳某給予的賄賂款時，具有受賄的主觀故意，亦完成了受賄行為，應(yīng)認(rèn)定其犯罪行為已經(jīng)既遂。后續(xù)吳妙生退還部分賄賂款的行為，不影響受賄既遂的認(rèn)定。

　　其次，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》“關(guān)于收受財物后退還或者上交問題”的規(guī)定，國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。其中，“及時退還或者上交”主要表現(xiàn)為行為人客觀上雖然接受了他人財物，但不具有主觀故意并且主動及時地退還所收財物。這類行為因主觀上沒有受賄故意，客觀已退還財物，未侵犯職務(wù)行為的廉潔性，不構(gòu)成受賄罪。本案中，2012年，吳妙生收受陳某一次性給予的90萬元時，明知陳某具有請托事項，仍予以收受，客觀上侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，且相關(guān)證據(jù)證實，吳妙生收受90萬元現(xiàn)金時不存在無法退還相關(guān)受賄款的客觀障礙，此后也沒有積極退還陳某或上交組織，應(yīng)認(rèn)定其主觀上具有受賄的故意，構(gòu)成受賄罪。2016年，吳妙生因陳某提出購房資金緊張而主動退還10萬元的行為，不能認(rèn)定為“及時退還或上交”，退還行為不影響該90萬元受賄數(shù)額的認(rèn)定。

　　最后，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題解釋》第十六條規(guī)定，國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定。由此可見，國家工作人員出于受賄故意收受財物后對贓款贓物的處置不影響受賄罪的認(rèn)定。本案中，吳妙生在受賄后將部分錢款退還給行賄人，本質(zhì)上仍系對贓款贓物的事后處置行為，因此該10萬元不應(yīng)從其受賄金額中予以扣除。

　　4 辯護(hù)人提出，吳妙生具有自首情節(jié)，應(yīng)從輕或者減輕處罰，如何看待該辯護(hù)意見？

　　張程：根據(jù)刑法第六十七條，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動投案。沒有自動投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首。根據(jù)在案證據(jù)，崇明區(qū)監(jiān)委在對吳妙生有關(guān)問題線索開展初核并初步掌握吳妙生涉嫌收受多名老板的賄賂后，在將吳妙生帶至談話點進(jìn)行第一次調(diào)查談話時，吳妙生已不符合主動投案的情形，且其在談話時僅供述了收受范某某部分賄賂的事實，并未如實供述與其他行賄人之間的金錢往來，亦不符合如實供述的情形，不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成自首。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：一是犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；二是辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。本案中，吳妙生在被留置期間主動交代監(jiān)察機(jī)關(guān)未掌握的相關(guān)受賄事實，與監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的犯罪屬同種罪行，不符合上述以自首論的情形，不能認(rèn)定為自首。綜上，對辯護(hù)人所提吳妙生具有自首情節(jié)，應(yīng)從輕或者減輕處罰的辯護(hù)意見不予采納。

　　本院在量刑時認(rèn)為，吳妙生身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受他人財物折合共計200余萬元，數(shù)額巨大。被告人吳妙生到案后如實供述本案主要犯罪事實，具有坦白情節(jié)，且能認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從寬處罰。此外，被告人吳妙生到案后在親屬幫助下退繳其全部違法所得并預(yù)繳罰金，可酌情從輕處罰。本院綜合本案事實、性質(zhì)、情節(jié)、造成的社會危害程度及吳妙生的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，對吳妙生判處有期徒刑六年五個月，并處罰金四十萬元。（本報記者 方弈霏）