原標題：非法委托私企經營特藥并謀私如何定罪

　　從甘肅省農墾集團有限責任公司原黨委委員、總經理何宗仁案說起

　　 

　　制圖：張寒

　　圖為甘肅省紀委監(jiān)委案件審理室工作人員圍繞何宗仁案有關問題進行討論交流。王彬 攝

　　特邀嘉賓

　　田 亮 甘肅省紀委監(jiān)委案件審理室職務犯罪審理處處長

　　任宗虎 甘肅省紀委監(jiān)委第十一審查調查室三級調研員

　　袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

　　李 天 甘肅省高級人民法院刑事審判第二庭副庭長

　　編者按：這是一起國有公司黨員領導干部濫用職權，將國家管制的某特殊藥品加工銷售業(yè)務委托私營企業(yè)經營，致使國家利益遭受特別重大損失的典型案例。本案中，何宗仁利用職權幫助其妻張某某提前退休，應如何認定？何宗仁與相關請托人約定在其退休后收受財物，后因客觀原因未能取得，為何仍認定其構成受賄罪？何宗仁濫用職權造成的損失如何計算？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　何宗仁，男，1988年6月加入中國共產黨。曾任甘肅省藥物堿廠（以下簡稱“省藥堿廠”）廠長，甘肅省農墾集團有限責任公司（以下簡稱“省農墾公司”）黨委委員、總經理（正廳級）等職。

　　違反組織紀律。2018年1月，何宗仁通過向省農墾農業(yè)研究院相關負責人打招呼，幫助其妻張某某在未達到法定退休年齡的情況下提前退休。

　　受賄罪。1996年至2018年，何宗仁利用擔任省藥堿廠廠長、省農墾公司總經理等職務便利，為他人在生產經營、工程承攬、藥品銷售代理等事項上謀取利益，收受他人所送財物折合共計1570余萬元人民幣（幣種下同），其中1250萬元與相關請托人約定在其退休后收受，后因客觀原因未能取得。

　　其中，1996年至2001年，何宗仁在擔任省藥堿廠廠長期間，為陳某某入職省藥堿廠和職務調整提供幫助。事后，陳某某為了表示感謝，送給張某某一條價值2萬余元的項鏈，何宗仁對此知情。2007年至2015年，甘肅某生物開發(fā)有限公司實際控制人馬某為感謝何宗仁對其公司經營某特藥業(yè)務給予的幫助，賄送何宗仁546萬余元，其中500萬元雙方約定待何宗仁退休后再給付。

　　國有公司人員濫用職權罪。2005年，國家相關部門下發(fā)文件，明確甘肅省農墾公司是國家指定的唯一允許加工某特藥的企業(yè)，其生產的某特藥不得在市場上銷售，不得授權、委托其他企業(yè)生產加工銷售某特藥。2007年12月，時任省農墾公司總經理的何宗仁接受馬某請托，個人決定將某特藥加工銷售業(yè)務委托甘肅某生物開發(fā)有限公司經營。2008年1月至2018年12月，甘肅某生物開發(fā)有限公司非法經營某特藥共計3.5萬余噸，獲得利潤上千萬元。其間，相關監(jiān)管部門多次要求省農墾公司收回某特藥的加工經營權，避免國有資產流失，何宗仁未予糾正。何宗仁非法委托甘肅某生物開發(fā)有限公司加工銷售某特藥的行為造成國家經濟損失共計779萬余元。

　　挪用公款罪。2002年11月，何宗仁利用代管省藥堿廠的職務便利，挪用省藥堿廠公款40余萬元用于購買個人房產，2004年至2006年期間，何宗仁陸續(xù)將上述款項歸還。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2020年10月16日，甘肅省紀委監(jiān)委對何宗仁涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，并對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2021年4月12日，甘肅省監(jiān)委將何宗仁涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權罪、挪用公款罪一案移送甘肅省人民檢察院審查起訴，后甘肅省人民檢察院指定金昌市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2021年4月16日，何宗仁被開除黨籍、開除公職。

　　【提起公訴】2021年7月1日，金昌市人民檢察院以何宗仁涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權罪、挪用公款罪向金昌市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年11月17日，金昌市中級人民法院以何宗仁犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元；犯國有公司人員濫用職權罪，判處有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事處罰。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金50萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　陳某某為感謝何宗仁在其入職及職務調整方面的幫助，送給何宗仁妻子張某某一條項鏈，何宗仁對此知情，其構成違紀還是受賄？何宗仁利用職權幫助其妻提前退休，應如何認定？

　　任宗虎：1996年至2001年，何宗仁在擔任省藥堿廠廠長期間，為陳某某入職省藥堿廠和職務調整提供幫助。事后，陳某某為了表示感謝，送給張某某一條價值2萬余元的項鏈，何宗仁對此知情。該起事實中，何宗仁構成違紀還是受賄存在爭議。我們認為，何宗仁利用職務便利，為陳某某謀取利益，陳某某通過向張某某送項鏈的方式向何宗仁表示感謝，何宗仁明知該項鏈與其此前的職務行為有關仍默許張某某收受，二者系典型的權錢交易，符合受賄罪的構成要件。同時，根據(jù)“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，為他人謀取職務提拔、調整的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。本案中，何宗仁多次為陳某某謀取職務調整，符合上述司法解釋中規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，其收受陳某某所送的項鏈價值2萬余元，已達受賄罪起刑點，應以受賄罪追究其刑事責任。

　　2018年，何宗仁向省農墾農業(yè)研究院相關負責人打招呼，讓不符合退休條件的張某某提前退休。對此，有觀點認為，何宗仁作為黨員領導干部，利用職權協(xié)調為張某某辦理提前退休手續(xù)，使得張某某不實際工作而獲取薪酬，系違反廉潔紀律。我們沒有采納該觀點，經查，何宗仁主要目的是為張某某謀求提前退休，張某某不存在不實際工作而領取薪酬的情形，不能認定何宗仁違反廉潔紀律。同時，張某某作為省農墾農業(yè)研究院的正式職工，其退休工資系根據(jù)國家規(guī)定及相關單位薪資待遇政策發(fā)放，亦不存在超標準領取退休金的情況，張某某實際謀取到提前一年退休的資格，何宗仁上述行為主要侵害了黨和國家組織人事工作的正常秩序，根據(jù)2015年黨紀處分條例第七十四條規(guī)定，應認定何宗仁違反組織紀律。

　　何宗仁與相關請托人約定在其退休后收受財物，后因客觀原因未能取得，是否構成受賄罪？

　　田亮：審理查明，何宗仁受賄的1500余萬元中有1250萬元是與相關請托人約定在其退休后再收受，后因客觀原因未能取得。經分析研討，我們認為該1250萬元應計入其受賄數(shù)額。

　　參照最高人民法院《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。實踐中，約定型受賄需具備三個要素：一是國家工作人員在任職期間利用職務便利為請托人謀取利益；二是國家工作人員在任職期間與請托人約定在其離退休后收受賄賂；三是請托人具有履行約定的客觀能力和主觀意愿。本案中，何宗仁在任職期間利用職務便利為相關請托人謀取利益，相關請托人向其“表示感謝”時，何宗仁僅收受部分財物，并提出剩余部分先由相關請托人保管，待其退休后再收受，相關請托人表示同意。綜合各方證據(jù)，相關請托人在何宗仁提出待其退休后再給付相關財物時，具有履行該約定的客觀能力和主觀意愿，二者達成行受賄合意，應認定何宗仁構成受賄罪。至于事后何宗仁因被審查調查等原因未來得及收受財物，不影響定罪，只影響犯罪形態(tài)。

　　袁麗：犯罪未遂是指已經著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形態(tài)。本案中，何宗仁利用職務便利為多名請托人在承攬工程項目、藥品銷售代理等方面謀取利益，相關請托人向何宗仁送予財物時，何宗仁為規(guī)避組織審查，僅收受部分財物，并提出剩余部分由請托人保管，待其退休后再收受的要求，行受賄雙方就賄賂金額達成一致，相關賄賂款交付的時間已經確立，應認定何宗仁的受賄行為已經著手實施。后何宗仁因被組織審查調查等客觀因素未能取得相關受賄款項，系由于意志以外的原因而未得逞，根據(jù)刑法相關規(guī)定，應認定該1250萬元系受賄未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　何宗仁接受馬某請托，委托其公司加工銷售某特藥，造成國家利益遭受特別重大損失，應怎樣定性？何宗仁濫用職權造成的損失如何計算？

　　田亮：根據(jù)刑法相關規(guī)定，國有公司的工作人員由于濫用職權，造成國有公司嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有公司人員濫用職權罪。本案中，國家相關部門明確規(guī)定某特藥屬于國家管制物品，省農墾公司不得授權、委托其他企業(yè)生產加工銷售某特藥，何宗仁對此系明知，但仍接受馬某請托，個人決定委托甘肅某生物開發(fā)有限公司加工銷售某特藥，造成國家利益遭受特別重大損失，構成國有公司人員濫用職權罪。

　　馬某為表示感謝，送給何宗仁財物共計546萬余元，其中500萬元雙方約定待何宗仁退休后再給付。根據(jù)“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。國有公司人員濫用職權罪系刑法分則第三章第三節(jié)規(guī)定的瀆職犯罪，綜上，應以受賄罪和國有公司人員濫用職權罪追究何宗仁的刑事責任。

　　在認定何宗仁濫用職權給國家造成的經濟損失時，有觀點認為，應將2008年至2018年甘肅某生物開發(fā)有限公司非法加工銷售某特藥所獲的利潤認定為國家經濟損失數(shù)額。我們沒有采納該觀點。根據(jù)“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條規(guī)定，“經濟損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯(lián)的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。本案中，2005年，國家相關部門下發(fā)文件，明確省農墾公司僅具有加工某特藥的權利，其加工的某特藥不得在市場上銷售，即省農墾公司無法通過在市場上銷售某特藥獲利。如果直接以甘肅某生物開發(fā)有限公司非法加工銷售某特藥所得利潤作為國家經濟損失數(shù)額，則不妥當。經反復分析研討，我們認為，何宗仁的濫用職權行為致使省農墾公司暫時失去了某特藥的加工業(yè)務，由此產生的加工費損失即是客觀存在的直接損失。

　　袁麗：檢察機關與省紀委監(jiān)委經多次研討分析，認為省農墾公司并無對市場銷售某特藥的權利，因此不具有獲得銷售利潤的可能，最終以省農墾公司應取得而未實際取得的某特藥加工費總額作為何宗仁濫用職權造成國家經濟損失的數(shù)額。

　　2008年1月至2018年12月期間，甘肅某生物開發(fā)有限公司實際非法經營某特藥3.5萬余噸所產生的加工費779萬余元，系省農墾公司應得而未得的收益，應認定為何宗仁濫用職權造成的國家經濟損失。同時，對甘肅某生物開發(fā)有限公司非法獲利部分進行收繳，并作為何宗仁濫用職權的量刑情節(jié)予以評價，既是對犯罪過程、危害結果的客觀全面反映，也是對行為人主觀惡性、罪責輕重的準確評價，符合主客觀相一致原則，并獲得法院判決支持。

　　判決中，為何對何宗仁犯挪用公款罪免予刑事處罰？

　　李天：根據(jù)刑法相關規(guī)定，追訴時效，是指對犯罪人員進行刑事追訴的有效期限；在此期限內，司法機關有權追訴，超過了此期限，司法機關一般不再追訴。2002年11月，何宗仁利用代管省藥堿廠的職務便利，挪用省藥堿廠公款40余萬元用于個人購房，并于2004年至2006年間陸續(xù)歸還，系挪用公款歸個人使用，挪用數(shù)額較大、超過三個月未歸還的情形，依法應判處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　由于何宗仁挪用公款行為發(fā)生在2002年，在審理過程中，需考慮該行為是否已過追訴時效。根據(jù)刑法第九十九條規(guī)定，刑法所稱以上、以下、以內，包括本數(shù)。同時，根據(jù)刑法第八十七條規(guī)定，法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年不再追訴。

　　何宗仁于2002年11月挪用公款，2003年2月超過三個月未歸還，構成挪用公款罪，如果沒有新的犯罪，經過十年就不再追訴。但2003年至2018年期間，何宗仁的受賄犯罪行為一直在延續(xù)。根據(jù)刑法第八十九條規(guī)定，在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。何宗仁于2020年10月被立案審查調查，其挪用公款罪未超過追訴期限。

　　根據(jù)“兩高”《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》規(guī)定，挪用公款進行營利活動或者超過三個月未還構成犯罪，在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。本案中，何宗仁于2002年挪用公款40余萬元用于購買房產，并在2004年至2006年期間全部歸還本金，主觀惡性較小，情節(jié)輕微，經法院審判委員會討論決定，對其該行為免予刑事處罰。

　　本案中，何宗仁犯受賄罪、國有公司人員濫用職權罪、挪用公款罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分。法院在對何宗仁進行綜合量刑時，充分考慮其在犯數(shù)罪中的主觀惡性、地位作用、犯罪行為的社會危害性等，其受賄犯罪具有未遂情節(jié)，可比照既遂部分從輕處罰，主動退繳贓款，積極挽回因其濫用職權所造成的損失，具有從寬處罰情節(jié)。法院最終以何宗仁犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元；犯國有公司人員濫用職權罪，判處有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事處罰。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金50萬元。何宗仁當庭表示服從法院判決，不上訴。（中央紀委國家監(jiān)委網站 方弈霏）