【典型案例】

　　姜某，A市科技局局長(zhǎng)，與A市人民法院副院長(zhǎng)黃某因工作關(guān)系認(rèn)識(shí)。2022年9月，私營(yíng)企業(yè)主張某因在A市人民法院有經(jīng)濟(jì)糾紛案件尚未判決，遂請(qǐng)托姜某向A市人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打招呼，希望獲得有利判決，并送給姜某100萬元，姜某答應(yīng)張某幫其向黃某打招呼。但姜某實(shí)際未與黃某聯(lián)系，后張某在A市人民法院的案件勝訴。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)姜某承諾斡旋但未真正實(shí)施行為如何認(rèn)定，有兩種觀點(diǎn)。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：姜某的行為違反廉潔紀(jì)律，不構(gòu)成受賄罪。主要理由是，2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中為他人謀取利益的“承諾即可定罪”相關(guān)規(guī)定只適用于利用本人直接職務(wù)便利（直接受賄）；而對(duì)于斡旋受賄的形式，只有承諾這一階段，還不可定罪，必須有進(jìn)一步的實(shí)施行為。因此，姜某雖承諾張某幫助其向黃某打招呼，但姜某未進(jìn)一步實(shí)施，只能認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律，不構(gòu)成受賄罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：姜某的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄罪（斡旋受賄）。主要理由是，“承諾即可定罪”的條件并未明確只適用于直接受賄的形式，同時(shí)司法解釋中關(guān)于構(gòu)成受賄罪謀利事項(xiàng)的承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三階段規(guī)定的適用也未區(qū)分直接受賄還是斡旋受賄。姜某已經(jīng)承諾張某向黃某打招呼過問案件，并收受了好處，符合斡旋受賄的構(gòu)成要件。

　　【評(píng)析意見】

　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)，具體分析如下。

　　一、承諾斡旋行為已侵害國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性

　　受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，無論是直接受賄還是斡旋受賄，本質(zhì)上都是請(qǐng)托人通過財(cái)物收買國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，二者的區(qū)別點(diǎn)只在于行為人是利用本人的職務(wù)行為還是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件斡旋其他國(guó)家工作人員。行為人承諾請(qǐng)托人通過斡旋其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，雖然并未進(jìn)一步實(shí)施承諾的內(nèi)容，但只要承諾是真實(shí)的，就已經(jīng)侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。因此，無論是承諾利用本人職務(wù)上的便利為他人謀取利益，還是承諾利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件斡旋其他國(guó)家工作人員為他人謀取不正當(dāng)利益，都已經(jīng)侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

　　本案中，姜某作為國(guó)家工作人員，承諾張某向另一國(guó)家工作人員黃某打招呼過問案件，并收受張某賄賂，盡管承諾后并未實(shí)施，但承諾斡旋這一行為本身就已經(jīng)侵犯了姜某的職務(wù)廉潔性和不可收買性。

　　二、行為人收受請(qǐng)托人財(cái)物是承諾斡旋行為的對(duì)價(jià)

　　在認(rèn)定承諾斡旋行為構(gòu)成斡旋受賄時(shí)，要認(rèn)識(shí)到，行為人接受請(qǐng)托人財(cái)物是對(duì)其承諾斡旋其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益行為的對(duì)價(jià)，而非其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。這意味著其他國(guó)家工作人員是否利用其職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益不影響斡旋受賄謀利要件的認(rèn)定。

　　本案中，姜某收受張某100萬元，是對(duì)其承諾向黃某打招呼過問案件這一承諾斡旋行為的對(duì)價(jià)，而非對(duì)黃某職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。也就是說，黃某是否利用其職務(wù)行為為張某謀取不正當(dāng)利益不影響對(duì)姜某斡旋受賄的評(píng)價(jià)與認(rèn)定。

　　三、承諾斡旋認(rèn)定為受賄罪符合司法解釋等文件規(guī)定

　　參照《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為，只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也明確了為他人謀取利益的情形，收受他人財(cái)物時(shí)承諾為他人謀取利益即可認(rèn)定為他人謀取利益，是否著手為他人謀取利益以及為他人謀利事項(xiàng)是否已完成，既不影響定罪也不影響既遂的認(rèn)定。從上述司法解釋等文件看，承諾斡旋行為也符合司法解釋等文件對(duì)構(gòu)成斡旋受賄的謀利要件要求。因此，將承諾斡旋行為認(rèn)定為受賄罪（斡旋受賄）的謀利要件既符合受賄罪的本質(zhì)，又不存在法律適用上的障礙。

　　本案中，姜某與黃某因工作關(guān)系認(rèn)識(shí)，姜某的承諾斡旋行為可能會(huì)向?qū)嵤?、?shí)現(xiàn)階段發(fā)展。根據(jù)上述司法解釋等文件，姜某只要承諾并收受財(cái)物，就具備了為他人謀取不正當(dāng)利益的要件，其是否著手向黃某打招呼不影響認(rèn)定。

　　四、其他需要注意的問題

　　在審查調(diào)查工作具體實(shí)踐中，若將承諾斡旋行為認(rèn)定為斡旋受賄的謀利要件，需要注意把握幾個(gè)問題，以避免將此類行為與其他性質(zhì)的行為混淆。

　　一是注重把握行為人承諾斡旋行為的現(xiàn)實(shí)性。承諾斡旋行為中較為重要的一點(diǎn)是，要把握和認(rèn)識(shí)行為人是否具備“斡旋能力”，比如行為人本身的職權(quán)和地位是否與斡旋對(duì)象的職權(quán)和地位存在一定職務(wù)上對(duì)等的關(guān)系，或是否有共同的工作經(jīng)歷，二者在本質(zhì)上是否存在“權(quán)權(quán)交易”的可能性，以此判斷行為人承諾的真實(shí)性，以及未來承諾斡旋行為是否會(huì)按照實(shí)施、實(shí)現(xiàn)的方向發(fā)展。這就需要對(duì)行為人和斡旋對(duì)象之間的關(guān)系進(jìn)行具體研究把握，如二者不存在任何公權(quán)力和公權(quán)力之間的相互影響和利用的可能性，那么承諾斡旋就不一定會(huì)繼續(xù)向?qū)嵤?shí)現(xiàn)發(fā)展，就可能是虛假承諾，性質(zhì)認(rèn)定也就需要重新研究。因此，要特別注意對(duì)行為人承諾的“斡旋能力”進(jìn)行判斷。

　　二是行為人承諾請(qǐng)托人的事項(xiàng)必須為不正當(dāng)利益。由于承諾斡旋行為還停留在承諾階段，未進(jìn)一步有實(shí)施行為，就要綜合研判行為人向請(qǐng)托人承諾時(shí)，其承諾的事項(xiàng)是否為當(dāng)然的不正當(dāng)利益。如無法明確判斷承諾的事項(xiàng)是否為不正當(dāng)利益，則承諾斡旋行為就無法成為斡旋受賄的謀利要件。2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對(duì)謀取不正當(dāng)利益有明確解釋，要在審查調(diào)查實(shí)踐中注意把握認(rèn)識(shí)。

　　三是注意區(qū)分承諾斡旋與詐騙的主觀故意。這主要集中考察行為人的主觀故意，區(qū)分行為人是在主觀上承諾斡旋為他人謀取不正當(dāng)利益，還是主觀上對(duì)請(qǐng)托人進(jìn)行虛假承諾從而騙取錢財(cái)，以區(qū)分成立受賄罪還是詐騙罪。同時(shí)，還要考慮請(qǐng)托人賄送財(cái)物的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，如行為人并未按照承諾為請(qǐng)托人斡旋其他國(guó)家工作人員謀取不正當(dāng)利益，但請(qǐng)托人事后在不知情的情況下仍送給行為人財(cái)物，行為人未告知請(qǐng)托人真相還欣然接受財(cái)物，就要從請(qǐng)托人及行為人口供中查明賄送財(cái)物的主觀目的。如請(qǐng)托人賄送財(cái)物的目的是為了對(duì)承諾斡旋行為表示感謝，則可能成立斡旋受賄；如請(qǐng)托人賄送財(cái)物的目的是基于對(duì)行為人行為的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為行為人實(shí)際提供了幫助，而行為人卻隱瞞了真實(shí)情況，行為人則可能構(gòu)成詐騙罪。因此，在審查調(diào)查中，需特別注意對(duì)雙方口供中真實(shí)主觀故意的辨別。（武貴明）