【典型案例】

　　湯某系某縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局原黨委書記、局長(zhǎng)。2015年，湯某利用職務(wù)便利，為某房地產(chǎn)商張某開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目在開工許可、質(zhì)量監(jiān)督、竣工驗(yàn)收、預(yù)售審批等方面提供關(guān)照。2016年1月，湯某借機(jī)向張某索要211.5萬(wàn)元，張某同意并當(dāng)場(chǎng)支付現(xiàn)金11.5萬(wàn)元給湯某。同時(shí)，張某表示因資金緊張，愿向湯某出具借條，載明借款金額200萬(wàn)元、月利率2%，湯某同意并收下借條。2017年11月，湯某以急需用錢為由向張某要錢，張某表示自己最近資金緊張，提出先支付56萬(wàn)元利息并暗示湯某關(guān)照工程項(xiàng)目，湯某同意，后張某向湯某銀行賬戶轉(zhuǎn)賬56萬(wàn)元。至2021年10月湯某因涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法被采取留置措施，張某尚未給予湯某200萬(wàn)元。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　上述案例中，湯某收受張某11.5萬(wàn)元構(gòu)成受賄不存在異議，但在收受借條和利息是否構(gòu)成受賄，以及受賄金額、犯罪形態(tài)等問(wèn)題上存在爭(zhēng)議。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，受賄罪的犯罪對(duì)象是“財(cái)物”，借條不屬于“財(cái)物”，因此湯某收受借條的行為不是受賄。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：相關(guān)司法解釋規(guī)定賄賂犯罪中的“財(cái)物”包括財(cái)產(chǎn)性利益，因此設(shè)定債權(quán)可以成為受賄罪的犯罪對(duì)象，湯某收受張某出具的200萬(wàn)元借條，構(gòu)成受賄罪既遂。湯某收受張某支付的56萬(wàn)元利息是該200萬(wàn)元受賄所得的孳息，不計(jì)入受賄數(shù)額，但應(yīng)予以沒(méi)收。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：湯某收受200萬(wàn)元借條應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄，理由同第二種意見(jiàn)。但由于案發(fā)，權(quán)錢交易并未實(shí)際完成，系受賄未遂。湯某收受張某支付的56萬(wàn)元本質(zhì)上是再次受賄，應(yīng)當(dāng)計(jì)入受賄數(shù)額。

　　【評(píng)析意見(jiàn)】

　　筆者同意第三種意見(jiàn)，理由如下。

　　一、借條能夠成為受賄罪的犯罪對(duì)象

　　2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財(cái)物’，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。”一般而言，借條是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的憑證，但在本案中，湯某利用職務(wù)上的便利為張某謀取了利益，兩人之間原本并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，湯某向張某索要錢款，張某出具借條實(shí)際上是承諾給湯某200萬(wàn)元的一紙合約。換言之就是張某為湯某設(shè)定的債權(quán)，湯某日后可以憑此借條向張某索要錢款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“財(cái)產(chǎn)性利益”，是賄賂犯罪中的“財(cái)物”。因此，湯某收受借條的行為構(gòu)成受賄罪。

　　二、收受借條但未得到款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂

　　受賄的本質(zhì)是權(quán)錢交易，通說(shuō)認(rèn)為，以受賄人是否實(shí)際取得或者控制了財(cái)物作為區(qū)分既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”本案中，湯某以之前提供關(guān)照為由向張某索要211.5萬(wàn)元，張某答應(yīng)并先行支付了11.5萬(wàn)元，可以認(rèn)定湯某已經(jīng)著手實(shí)施了索賄行為，且已經(jīng)索取到11.5萬(wàn)元的賄賂。剩余的200萬(wàn)元張某出具了借條，因此湯某并未實(shí)際取得200萬(wàn)元，只是擁有了對(duì)張某200萬(wàn)元債務(wù)的索取權(quán)，該筆債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)尚處于不確定狀態(tài)。湯某還未向張某索要到這200萬(wàn)元，就因案發(fā)而不能得逞，是其意志以外的原因，因此，根據(jù)刑法第二十三條規(guī)定，對(duì)于該200萬(wàn)元湯某系受賄未遂。

　　三、收受“利息”56萬(wàn)元應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，湯某收受張某支付的56萬(wàn)元是200萬(wàn)元借款的利息，根據(jù)刑法謙抑性原則不宜做擴(kuò)張解釋，不應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額，應(yīng)當(dāng)作為犯罪所得孳息予以收繳。筆者認(rèn)為，借款利息是法定孳息，以存在合法的借貸關(guān)系為前提。本案中，湯某事實(shí)上沒(méi)有向張某出借200萬(wàn)元；張某雖向湯某出具200萬(wàn)元借條，但因其出于行賄的非法目的，是法律不予保護(hù)的債務(wù)。因此，認(rèn)為56萬(wàn)元是200萬(wàn)元“借款”的孳息于法無(wú)據(jù)。受賄的本質(zhì)是權(quán)錢交易，湯某于2016年1月與張某簽訂欠條時(shí)，主觀上要收受的為200萬(wàn)元，約定利息系以借貸掩蓋收受錢款事實(shí)的形式表現(xiàn)，但于2017年11月向張某要錢時(shí)，經(jīng)過(guò)湯某與張某商議，兩人的犯意已經(jīng)發(fā)生變化，湯某主觀上不但想繼續(xù)收受200萬(wàn)元，還具有另外索賄所謂利息56萬(wàn)元的故意，張某為獲取湯某繼續(xù)關(guān)照，實(shí)際上是以支付借款利息為名義再次行賄，二人達(dá)成行受賄的合意。湯某索取并收受張某支付的56萬(wàn)元“利息”本質(zhì)上是二人權(quán)錢交易的延伸，是湯某利用職務(wù)上的便利為張某謀取利益的對(duì)價(jià)，符合刑法第三百八十五條關(guān)于受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)計(jì)入受賄數(shù)額。（王鵬）