原標(biāo)題：退休后多次取酬為何定性不同

　　從浙江省嘉善縣人大常委會原副主任馬佩蓮案說起

　　制圖：張寒

　　圖為馬佩蓮案查辦期間，嘉興市紀(jì)委監(jiān)委與平湖市人民檢察院有關(guān)人員就案件中的疑難復(fù)雜問題進(jìn)行會商。 （嘉興市紀(jì)委監(jiān)委供圖）

　　特邀嘉賓

　　許雪軍 嘉興市紀(jì)委監(jiān)委第五審查調(diào)查室主任

　　孔曉曼 嘉興市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　徐瓊微 平湖市人民檢察院第二檢察部教導(dǎo)員

　　馬偉勤 平湖市人民法院副院長

　　編者按

　　本案是一起領(lǐng)導(dǎo)干部退休后仍不收斂、不收手，利用原職務(wù)影響力繼續(xù)為他人謀取不正當(dāng)利益并收受財物的典型案例。馬佩蓮“退而不休”的行為被群眾多次反映，給當(dāng)?shù)氐恼紊鷳B(tài)造成不良影響。其退休后在嘉善某銀行任職取酬，任職結(jié)束后又獲得銀行各種“補(bǔ)貼”，為何前者認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律，后者認(rèn)定為受賄犯罪？其退休后多次收受他人錢款，為何有的認(rèn)定為受賄罪，有的認(rèn)定為利用影響力受賄罪？馬佩蓮?fù)ㄟ^高息放貸方式受賄如何認(rèn)定受賄數(shù)額？是否需扣除同期銀行貸款利息？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　馬佩蓮，女，1958年1月出生，中共黨員，曾任嘉善縣惠民鄉(xiāng)黨委書記，嘉善縣農(nóng)林局黨委書記、局長，嘉善縣委常委、副縣長，嘉興出口加工區(qū)B區(qū)黨工委書記、嘉善縣人大常委會副主任，2013年1月提前退休。

　　受賄罪。1997年至2020年，馬佩蓮在擔(dān)任有關(guān)職務(wù)期間，利用職務(wù)便利，為相關(guān)單位和個人在工程承接、企業(yè)轉(zhuǎn)制、公司籌建、土地性質(zhì)變更等方面提供幫助，在任職期間及退休后收受有關(guān)公司及個人賄賂共計633萬余元。

　　利用影響力受賄罪。2013年1月至2020年11月，馬佩蓮?fù)诵莺?，利用曾?dān)任嘉善縣委常委、副縣長、縣人大常委會副主任等職務(wù)的職權(quán)影響，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為有關(guān)公司和個人謀取不正當(dāng)利益，以“顧問費(fèi)”、高價賣房等方式收受有關(guān)公司和個人賄賂款共計140余萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年11月11日，嘉興市紀(jì)委監(jiān)委對馬佩蓮立案審查調(diào)查，并于11月13日對其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年2月1日，經(jīng)嘉興市委批準(zhǔn)，嘉興市紀(jì)委監(jiān)委決定給予馬佩蓮開除黨籍處分，按規(guī)定取消其退休待遇。

　　【移送審查起訴】2021年2月3日，嘉興市紀(jì)委監(jiān)委將馬佩蓮涉嫌受賄、利用影響力受賄一案移送嘉興市人民檢察院審查起訴。同年3月4日，嘉興市人民檢察院將該案移交平湖市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年4月19日，平湖市人民檢察院以馬佩蓮涉嫌受賄罪、利用影響力受賄罪向平湖市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年9月24日，平湖市人民法院一審以馬佩蓮犯受賄罪、利用影響力受賄罪，判處其有期徒刑九年，并處罰金95萬元?，F(xiàn)判決已生效。

　　馬佩蓮?fù)诵莺笤诩紊颇炽y行任職取酬144萬余元，之后又獲得銀行“補(bǔ)貼”56萬余元，為何前者認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律，后者認(rèn)定為受賄犯罪？

　　孔曉曼：黨員領(lǐng)導(dǎo)干部退休后違規(guī)兼職取酬，易導(dǎo)致不公平競爭，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，還可能存在利用職務(wù)影響力以權(quán)謀私，間接成為權(quán)力尋租或變現(xiàn)的“過墻梯”。區(qū)別領(lǐng)導(dǎo)干部退休后違規(guī)兼職取酬是一般違紀(jì)違法還是嚴(yán)重職務(wù)犯罪，關(guān)鍵在于看“酬勞”的本質(zhì)是兼職工作的實際報酬還是職權(quán)或者原職權(quán)影響力的對價。《中華人民共和國公務(wù)員法》《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》明確了“三年兩不準(zhǔn)”，即黨政領(lǐng)導(dǎo)干部辭去公職或者退（離）休后三年內(nèi)，不得到本人原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的企業(yè)兼職（任職），也不得從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的營利性活動。按規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)在企業(yè)兼職的黨政領(lǐng)導(dǎo)干部，不得在企業(yè)領(lǐng)取薪酬、獎金、津貼等報酬?！吨袊伯a(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》亦明確規(guī)定，退休領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)兼職取酬的，根據(jù)情節(jié)輕重，可給予警告直至留黨察看處分。

　　馬佩蓮2013年1月退休后，于2013年2月至2014年12月間，通過和退休前分管的嘉善某銀行的控股方杭州某銀行簽訂合約的方式，在形式上規(guī)避“三年兩不準(zhǔn)”，杭州某銀行任命其在嘉善某銀行擔(dān)任黨委書記、副董事長，負(fù)責(zé)銀行黨建、班子（隊伍）建設(shè)、營業(yè)網(wǎng)點建設(shè)等工作，并幫助銀行拓展經(jīng)營業(yè)務(wù)。這期間，馬佩蓮在銀行正常工作，所獲取的144萬余元報酬與銀行同級別高管薪酬相當(dāng)。故馬佩蓮?fù)诵莺笕ピ撱y行任職的行為，構(gòu)成違規(guī)兼職取酬，屬于違反廉潔紀(jì)律的違紀(jì)行為。

　　許雪軍：2014年底，在上級發(fā)現(xiàn)馬佩蓮存在上述行為并要求其不得再兼職取酬的情況下，馬佩蓮結(jié)束了在嘉善某銀行的任職。2015年，在馬佩蓮沒有擔(dān)任該銀行任何職務(wù)的情況下，該銀行為彌補(bǔ)馬佩蓮的“損失”，以“督導(dǎo)員”的名義向其發(fā)放薪酬；2016年1月至2018年6月，在取消“督導(dǎo)員”制度后，該銀行又以交通補(bǔ)助、報銷發(fā)票等方式向馬佩蓮輸送好處。從2015年至2018年，馬佩蓮獲得銀行以上述名義所送好處共計56萬余元。另查明，2008年至2012年間，馬佩蓮曾利用職務(wù)便利為該銀行提供多項幫助，并于2012年底，在其退休前與該銀行商量好，退休后去該銀行兼職取酬。綜上，我們認(rèn)為，從2015年開始，馬佩蓮在銀行既無工作之名，也無工作之實，所謂“督導(dǎo)員”的名義也只是其收取賄賂的一個幌子，其收受的財物是其在職期間利用職務(wù)便利為該銀行謀利的對價，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄犯罪。

　　馬佩蓮?fù)诵莺蠖啻问帐芩隋X款，為何有的認(rèn)定為受賄罪，有的認(rèn)定為利用影響力受賄罪？

　　許雪軍：退休公職人員在不同情形下可能分別成為受賄罪和利用影響力受賄罪的犯罪主體。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請托人財物的，離職前后收受部分均應(yīng)計入受賄數(shù)額。本案中，馬佩蓮在職期間為呂某某、邵某某、徐某某等多名企業(yè)主在工程承接、企業(yè)轉(zhuǎn)制、公司籌建、土地性質(zhì)變更等方面謀取利益，并通過以借為名、高息出借資金、收取“退房補(bǔ)貼”、股權(quán)收益等隱蔽方式收受這些企業(yè)主好處。退休后，仍不收斂、不收手，繼續(xù)收受上述老板以各種形式所送好處。這種退休前后連續(xù)收受財物的行為是對其在職權(quán)力的連續(xù)兌現(xiàn)，應(yīng)看作一個整體犯罪行為。故馬佩蓮在退休后收受上述老板所送錢款應(yīng)計入受賄數(shù)額，認(rèn)定為受賄罪而非利用影響力受賄罪。

　　徐瓊微：根據(jù)刑法第三百八十八條之一第二款規(guī)定，離職的國家工作人員利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請托人財物的，構(gòu)成利用影響力受賄罪。馬佩蓮長期擔(dān)任嘉善縣委常委、副縣長，縣人大常委會副主任等職務(wù)，曾分管工業(yè)、經(jīng)貿(mào)、安全生產(chǎn)、審批辦證等工作。馬佩蓮?fù)诵莺?，雖然和本案中其打招呼的相關(guān)國家工作人員已經(jīng)沒有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，但其曾經(jīng)是這些國家工作人員的老領(lǐng)導(dǎo)，對這些國家工作人員的影響力仍然存在。馬佩蓮利用原職權(quán)和地位形成的便利條件為請托人謀取不正當(dāng)利益，并通過收受“顧問費(fèi)”、高價賣房等方式收受請托人財物140余萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用影響力受賄罪。

　　馬偉勤：有意見認(rèn)為，馬佩蓮?fù)ㄟ^其他國家工作人員職務(wù)上的行為，雖然使請托人獲得了一定的便利，但并沒有為請托人謀取不正當(dāng)利益。如幫助申報項目、審批通過項目本身就是有關(guān)職能部門的正常工作，無非是在原則合規(guī)的情況下加快辦理流程，因此不是不正當(dāng)利益，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。經(jīng)查明，在國家級綠色工廠申報過程中，馬佩蓮?fù)ㄟ^職能部門主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)上的幫助，將最晚提交申報材料的某新材料公司放在第一位進(jìn)行申報，并專門為此與上級部門溝通、主動聯(lián)系補(bǔ)正評定材料；在某藥化公司報審高能耗項目中，也是馬佩蓮積極協(xié)調(diào)多個部門，才使得這一長期無法推進(jìn)的高能耗項目通過了審批，等等。這些優(yōu)先推薦、放寬條件、先評后補(bǔ)的行為讓請托人的企業(yè)在和其他企業(yè)的競爭中獲取了競爭優(yōu)勢，損害了其他參與評定企業(yè)的利益，違背了公平公正的原則，屬于為請托人謀取不正當(dāng)利益。

　　馬佩蓮高息放貸為何是受賄犯罪而不是違紀(jì)行為？如何認(rèn)定其受賄數(shù)額？是否需要扣除同期銀行貸款利息？

　　孔曉曼：實踐中，若黨員干部沒有利用職務(wù)便利或職務(wù)影響，將個人或家庭合法財產(chǎn)出借給有實際借款需求的非管理服務(wù)對象，并收取合理利息的借貸行為，是正常的民間借貸。如果謀利目的明確，將高息放貸作為獲取經(jīng)濟(jì)利益的方式和手段，則本質(zhì)是以借貸方式從事營利性活動。為了規(guī)制此類行為，《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十條第二款規(guī)定“通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，影響公正執(zhí)行公務(wù)”系違反廉潔紀(jì)律的行為。

　　徐瓊微：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，雙方約定以國家工作人員向他人出借資金收取利息方式收受他人財物，或者國家工作人員通過自身職權(quán)地位主動要求對方高息借款的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄犯罪。在上述第一種有約定的情況下，雙方本質(zhì)上并非借貸關(guān)系，所謂的放貸收息是形式，本質(zhì)是權(quán)錢交易。在上述第二種國家工作人員主動要求放貸收息的情況下，雙方之間亦不是平等主體之間的民間借貸關(guān)系，因為一般的民間借貸要承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，而在上述行為中，受賄人出借的資金因附著于其職權(quán)，有著充分的保障。本案中，很多行賄人本身并沒有資金需求，但在馬佩蓮提出放貸收息的要求后，都自愿以借款名義向馬佩蓮支付高額利息。甚至在行賄人自身出現(xiàn)資金問題時，也會想方設(shè)法提前歸還馬佩蓮本金并仍支付高額利息。上述這些特征和一般獲取高額收益同時承擔(dān)高風(fēng)險的投資行為有本質(zhì)區(qū)別，實際上是行賄人對馬佩蓮為其提供幫助的變相回報。

　　馬偉勤：案件審理中，我們對馬佩蓮出資收息的受賄數(shù)額認(rèn)定有過爭議，是全額認(rèn)定還是需扣除同期銀行貸款利息？經(jīng)過梳理，我們發(fā)現(xiàn)，馬佩蓮高息借貸有兩種具體情形：一是在明知他人不需要借款的情況下，仍向請托人放款并收取高息。如馬佩蓮明知企業(yè)主馮某無需借款，仍先后將70萬元借給馮某，四年間獲得高息44萬余元。事實上，馮某當(dāng)時資金充裕，連銀行已授信的貸款都沒有使用，可見雙方把高息作為了行受賄的掩飾。二是利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，雙方約定通過借貸付息的方式給予馬佩蓮財物。比如企業(yè)主徐某為成立名下某公司請馬佩蓮幫忙，事成后馬佩蓮以“還房貸壓力大、手頭緊”為由向徐某索要回報。經(jīng)約定，徐某先出資幫馬佩蓮還清房貸，再讓馬佩蓮用房子做抵押從銀行貸出資金借給徐某，徐某再付給馬佩蓮高息，雙方同樣把高息作為了行受賄的“遮羞布”。我們認(rèn)為，在這兩種情況下，所有利息均應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。需要指出的是，若查明國家工作人員明知請托人有實際借款需求而放款，又明知請托人主動支付給其的利息明顯高于同類正常民間借款利息的，在計算受賄數(shù)額時，應(yīng)以收取的利息超出同類正常民間借款最高利率的差額部分認(rèn)定受賄數(shù)額。

　　馬佩蓮數(shù)次訂房后退房并收取“退房補(bǔ)貼”，其獲取的是正常損失補(bǔ)償還是以此為名收受他人賄賂？

　　許雪軍：以訂房退房為名作掩飾，是馬佩蓮以房斂財?shù)某Ｓ梅绞?，她先后三次預(yù)訂房產(chǎn)并支付意向金后，又以退房為由收受三名房地產(chǎn)開發(fā)商“退房補(bǔ)貼”共計79萬余元。我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，馬佩蓮?fù)朔客瑫r期房價并無明顯波動，且其他交付意向金的購房者在退房時并沒有獲得所謂的大額退房補(bǔ)貼。而馬佩蓮在房子的訂退過程中，基于利用職務(wù)便利給開發(fā)商提供的幫助，獲得了有別于正常退房者的額外資金，這些資金本質(zhì)是權(quán)力的對價，是受賄行為。

　　徐瓊微：從民事法律角度來看，開發(fā)商在沒有取得商品房預(yù)售許可證之前，無權(quán)收取定金。馬佩蓮在開發(fā)商尚未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，向開發(fā)商繳納的相關(guān)錢款，顯然不是法律意義上的定金。開發(fā)商以購房意向金的名義收取的錢款在法律上缺乏定金性質(zhì)的約束力。在這種情況下，若后期購房者改變購買意愿，可要求拿回意向金而無需承擔(dān)損失，若后期開發(fā)商不能履約售房，也不必承擔(dān)雙倍返還義務(wù)。馬佩蓮先后向陳某某、呂某某、馮某某繳納意向金，后又主動在樓盤沒有取得預(yù)售許可證之前提出退房。陳某某、呂某某、馮某某除向馬佩蓮返還意向金外，還以優(yōu)惠、房屋漲價等名義給予馬佩蓮巨額現(xiàn)金補(bǔ)貼，馬佩蓮從中獲取了巨大利益，這種交易行為明顯不符合正常的經(jīng)濟(jì)交易形式。馬佩蓮多次以訂房退房的手段獲取好處費(fèi)，實際是為了掩蓋其利用職權(quán)為行賄人謀取利益并收受賄賂的本質(zhì)。

　　孔曉曼：近年來，從我市查處的案例來看，利用房產(chǎn)買賣進(jìn)行權(quán)錢交易是受賄犯罪中一種較為常見的形式。紀(jì)檢監(jiān)察干部要把握好法治精神與紀(jì)檢監(jiān)察工作的契合點，既要準(zhǔn)確區(qū)分普通民事行為與賄賂犯罪的界限，防止通過執(zhí)紀(jì)執(zhí)法手段干預(yù)民事糾紛；又要善于從外表看似合法的民事關(guān)系下，挖掘出本質(zhì)上屬于違紀(jì)違法的事實，從而有效查處權(quán)錢交易行為。（本報記者 劉一霖）