約定受賄，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，約定收受或索取財物，但至案發(fā)并未實際占有相關(guān)財物的情形。約定受賄不是一種法定的受賄類型，在我國刑法中亦無明確規(guī)定，但實踐中卻大量存在。根據(jù)約定受賄人是否著手實施受賄行為及實際控制財物，可認(rèn)定約定受賄不成立犯罪、受賄罪未遂或受賄罪既遂?，F(xiàn)結(jié)合實踐中常見的幾種約定受賄情形，對如何準(zhǔn)確認(rèn)定其犯罪形態(tài)作簡要闡述。

　　單純達(dá)成行受賄合意的行為不是“著手”，不應(yīng)對約定受賄人進(jìn)行刑事處罰

　　一般認(rèn)為，當(dāng)行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險時就是“著手”。根據(jù)刑法理論，著手是犯罪實行行為的起點(diǎn)，行為人著手實施犯罪之后，就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任（未遂、中止或既遂）。我國刑法雖然對犯罪的預(yù)備、未遂和既遂形態(tài)均作出了明確規(guī)定，并設(shè)置了相應(yīng)的處罰原則，但從實踐來看，不處罰預(yù)備犯已成為司法常態(tài)（單獨(dú)將預(yù)備行為規(guī)定為犯罪的除外），因此，著手實際上是對行為人進(jìn)行刑事處罰的界限，行為人在著手實施犯罪之前，一般不認(rèn)為是犯罪，不對其進(jìn)行刑事處罰。

　　對于約定受賄，實踐中常會遇到這種情形，即行賄人作出送錢的承諾，受賄人對承諾表示認(rèn)可，或者受賄人主動提出賄賂的要求，行賄人表示認(rèn)可。對此，有學(xué)者認(rèn)為只要行受賄雙方達(dá)成行受賄的合意，即便是受賄人沒有實際取得財物，也表明公權(quán)力與財物之間具有交易的可能性，職務(wù)行為的廉潔性也存在被侵害的現(xiàn)實危險，因此，這種行為應(yīng)被認(rèn)定為受賄罪的著手，應(yīng)以受賄罪未遂進(jìn)行處理。筆者不贊成此種觀點(diǎn)，理由是，構(gòu)成要件反映法益侵害，行為符合構(gòu)成要件即表明具有法益侵害性。同樣，判斷某行為是否具有侵害法益的危險，也要結(jié)合具體犯罪的構(gòu)成要件來看。對受賄罪而言，其構(gòu)成要件主要包含“為他人謀取利益”和“收受財物”兩個方面，且通常以是否收受了財物作為判斷受賄罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，因此，對受賄罪著手的認(rèn)定就要依據(jù)國家工作人員是否具有收受財物的現(xiàn)實危險來判斷。國家工作人員與行賄人單純地達(dá)成籠統(tǒng)的行受賄合意的行為，本質(zhì)上是一種犯罪約定，這種約定應(yīng)屬于犯罪的預(yù)備或者是一種犯意流露，不會使國家工作人員產(chǎn)生收受財物的現(xiàn)實危險，因此，也就不屬于受賄罪的著手，不需要對約定受賄人進(jìn)行刑事處罰。

　　收受借條或書面協(xié)議的行為是否成立受賄罪未遂，需要具體分析

　　實踐中，行受賄雙方在達(dá)成行受賄合意后，有時會以“打借條”或“簽書面協(xié)議”的方式來保證約定有效或規(guī)避組織調(diào)查。此時，約定受賄人收受借條或簽書面協(xié)議的行為是受賄罪未遂還是不構(gòu)成犯罪，理論界和實務(wù)部門有較大爭議。實踐中，對于此種情形，有法院認(rèn)定為受賄罪未遂，如云南銅業(yè)（集團(tuán)）有限公司原董事長鄒韶祿受賄案中，鄒韶祿利用職務(wù)便利為昆明某集團(tuán)有限公司謀取利益后，收受該集團(tuán)董事長鄭某出具的一張載明“鄭某借到鄒某某（鄒韶祿之弟）人民幣800萬元整”的借條，至案發(fā)未“兌現(xiàn)”。昆明市中級人民法院最終認(rèn)定該筆事實成立受賄罪未遂。依據(jù)該判決，能否認(rèn)為約定受賄人收受行賄人借條的行為均成立受賄罪未遂？筆者認(rèn)為仍需結(jié)合具體案情進(jìn)行分析。在鄒韶祿受賄案中，行賄人鄭某本欲直接送予鄒韶祿800萬元現(xiàn)金，鄒韶祿看到幾大袋現(xiàn)金后，因擔(dān)心暴露而不敢直接收受，之后，鄭某便向其出具了一張借條，并保證可以隨時兌現(xiàn)，鄒韶祿收受該借條后一直存放于自己的保險柜內(nèi)，直到相關(guān)人員被查處后才將借條銷毀。結(jié)合案情可知，鄒韶祿不是不想收受這800萬元，而是想通過一種較為隱蔽的方式收受，收受借條以及將借條存于保險柜的行為表明其并未放棄該筆賄款。鄒韶祿雖然沒有直接收受800萬元現(xiàn)金，但其收受借條的行為表明受賄罪保護(hù)的法益已經(jīng)處于被侵害的現(xiàn)實危險之中，屬于受賄罪的著手，因此，法院判決成立受賄罪未遂是正確的。

　　但實踐中，也存在這樣的情況，即約定受賄人雖然收受了行賄人出具的“借條”或“書面協(xié)議”，但相關(guān)手續(xù)僅是一種形式，行受賄雙方并未視其為有效法律依據(jù)，事后亦未真正打算按照借條或書面協(xié)議中所約定的內(nèi)容兌現(xiàn)。此時，約定受賄人雖然收受了行賄人出具的借條，但收受借條的行為對其獲得賄賂物并無實質(zhì)性的保障作用，也不會對受賄罪保護(hù)的法益造成現(xiàn)實性的危險。對這種情形，筆者認(rèn)為不宜按受賄罪未遂進(jìn)行處理。

　　約定受賄人對行賄人保管的財物具有足夠控制力的，成立受賄罪既遂

　　我國刑法理論上和實務(wù)部門通常將行為人是否實際收受了財物作為區(qū)分受賄既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，而在對“實際收受財物”的理解上，則以行為人是否實際控制了財物為標(biāo)準(zhǔn)，實際控制財物的視為實際收受了財物，成立受賄既遂，反之則成立受賄未遂。

　　在約定受賄中，由于受賄人并未實際占有約定的財物，對財物缺乏實際控制力，故實踐中約定受賄行為多被認(rèn)定為受賄罪未遂或不構(gòu)成犯罪。但在有些情況下，受賄人為規(guī)避法律制裁，會與行賄人商定不直接交付財物，而是由行賄人進(jìn)行保管，待受賄人需要時再獲取財物。此時，如何認(rèn)定約定受賄人的刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于考察受賄人對行賄人所保管財物的控制力，有足夠控制力的，成立受賄罪既遂，反之，成立受賄罪未遂或者不構(gòu)成犯罪。在對控制力的認(rèn)定上，可從行受賄雙方的關(guān)系和財物所處的狀態(tài)兩方面進(jìn)行綜合把握。

　　一、行受賄雙方的關(guān)系。一般來講，只有行受賄雙方關(guān)系密切，互相信任，且受賄人對行賄人的行為具有一定的把控力時，受賄人才能保證行賄人所保管財物的安全性，才能達(dá)到對財物隨用隨取的支配狀態(tài)。反之，則難以認(rèn)定受賄人對行賄人保管的財物具有實際控制力。

　　二、財物所處的狀態(tài)。具體可區(qū)分以下幾種情況，一是對財物進(jìn)行了單獨(dú)保管。這種情況下，如果受賄人獲得財物沒有其他客觀障礙，可以隨用隨取，則一般應(yīng)認(rèn)定受賄人對財物具有控制力。二是對財物單獨(dú)保管，但受賄人取得財物需要借助行賄人的幫助。例如，行賄人雖然將其保管的財物單獨(dú)存入了某銀行賬戶，但賬戶卻是以自己名字開的，這種情況就要考察受賄人取得財物的難易程度、行賄人的心態(tài)及財產(chǎn)狀況等多種因素，并依此判斷受賄人對財物的控制情況。三是財物沒有單獨(dú)保管。這種情況下，說明受賄人取得財物的保障性不強(qiáng)，對財物的控制力存在一定障礙，但不能據(jù)此認(rèn)為此種情形下均不成立受賄罪既遂，仍需要結(jié)合具體案情來判斷受賄人對財物的實際控制力。

　　（李丁濤  作者單位：重慶市紀(jì)委監(jiān)委）