典型案例

　　尹某，中共黨員，S市某區(qū)F街道辦公務(wù)員。2018年4月，尹某為該街道辦采購一批辦公家具。王某得知此事后主動找到尹某，希望尹某能從自己經(jīng)營的H家具廠采購，并愿按合同金額10%給尹某回扣，尹某應允。同年5月，在尹某的幫助下，F(xiàn)街道辦向H家具廠采購了價值35萬元的家具。尹某于事后收受王某所送回扣3.5萬元。

　　2019年2月，F(xiàn)街道辦需要再次采購一批家具。王某按尹某提供的采購清單報價32萬元，同時告知尹某該價格中有10%是給他的回扣款。尹某聽后表示，大家朋友多年，有錢一起賺，就不壓王某的利潤，讓王某在此基礎(chǔ)上提高報價，多出部分作為給自己的回扣。王某于是在原先報價的基礎(chǔ)上再提高10%，報價35.2萬元。同年3月，王某按此價格供貨，并于事后送給尹某回扣3.2萬元。2019年8月，某區(qū)紀委監(jiān)委根據(jù)群眾舉報，對尹某涉嫌違紀違法問題進行立案審查調(diào)查。

　　分歧意見

　　本案中尹某兩次收受回扣的行為構(gòu)成何種罪名？有兩種不同意見：

　　第一種意見認為：尹某的行為構(gòu)成受賄罪。尹某身為國家工作人員，利用自己負責為街道辦采購辦公家具的職務(wù)之便，先后兩次從王某經(jīng)營的家具廠采購辦公家具，并于事后收受王某所送回扣共計6.7萬元，構(gòu)成受賄罪。

　　第二種意見認為：尹某兩次收受回扣的行為性質(zhì)不同。第一次收受王某所送回扣構(gòu)成受賄罪，第二次收受王某所送回扣構(gòu)成貪污罪。理由在于：尹某第二次收受的錢款名義上是回扣，實際是伙同王某通過虛增合同價格的方式套取的公款，是侵吞國家資財?shù)男袨?。尹、王二人的行為已?gòu)成共同貪污罪。

　　評析意見

　　筆者贊同第二種意見。

　　本案所涉貪污罪和受賄罪是兩個常見罪名，僅從法條和司法解釋來看，兩個罪名邊界清晰，但在實務(wù)中尤其是涉及回扣這個問題時，卻容易混淆。

　　一、尹某第一次收受回扣的行為構(gòu)成受賄罪

　　尹某身為國家工作人員，利用自己經(jīng)手負責為F街道辦采購辦公家具的職務(wù)便利，將該項業(yè)務(wù)委托給了王某經(jīng)營的家具廠。王某為了表示對尹某的感謝，按照此前承諾約定，以合同金額10%計算，送給了尹某回扣3.5萬元。根據(jù)刑法第三百八十五條第二款之規(guī)定，國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。尹某的行為符合上述規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。

　　二、尹某第二次收受回扣的行為構(gòu)成貪污罪

　　尹某第二個行為表面上看與第一個行為無異，同樣是收受回扣，同樣構(gòu)成受賄罪，但其實不然。下面，筆者從犯罪構(gòu)成要件方面對尹某第二個行為進行分析。

　　主體要件方面。尹某作為F街道辦公務(wù)員，是典型的國家工作人員，符合貪污罪的犯罪主體要件。

　　主觀要件方面。在F街道辦第二次采購辦公家具的過程中，王某第一次報價32萬元時，已經(jīng)預留了給尹某的10%回扣款，若事情就此發(fā)展下去，尹、王二人的主觀故意仍然是“以權(quán)換錢”，即利用尹某負責采購辦公家具的職務(wù)便利，將該項業(yè)務(wù)交給王某，王某拿出部分利潤以回扣的形式送給尹某作為回報。然而，尹某考慮到與王某多年的朋友關(guān)系，不愿壓王某的利潤，便提出讓王某在32萬元報價的基礎(chǔ)上提高價格，多出的部分才算作給自己的回扣。王某照辦。此時，尹、王二人的主觀故意已發(fā)生變化，變成了“用權(quán)騙錢”，即兩人合謀，在不減少王某利潤的前提下，意圖讓F街道辦額外支出部分錢款作為給尹某的回扣，其本質(zhì)就是尹、王二人在主觀上存在借助尹某的職務(wù)便利實現(xiàn)非法占有公共財產(chǎn)的目的。

　　客觀要件方面。從作案方式來看，尹、王二人內(nèi)外勾結(jié)，利用尹某具體負責采購辦公家具的職務(wù)便利，在正常商業(yè)報價的基礎(chǔ)上，虛增合同金額讓F街道辦錯誤地認為該合同金額即正常的合同價格，并最終“自愿”地向王某額外給付了3.2萬元。王某在收到貨款后，再把F街道辦多付的這筆錢如數(shù)交給了尹某。尹某第二次收受的回扣并非王某經(jīng)營利潤的一部分，而是F街道辦管理的公共財產(chǎn)。因而尹、王二人的行為在客觀上屬于以欺騙手段侵占公共財產(chǎn)，符合貪污罪客觀要件的要求。

　　客體要件方面。貪污罪侵犯的是復雜客體，除了國家工作人員職務(wù)行為廉潔性之外，還包括公共財產(chǎn)所有權(quán)。受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，侵犯的是單一客體，即國家工作人員職務(wù)行為廉潔性。尹某第二個行為在形式上表現(xiàn)為利用職務(wù)便利為他人謀利，侵犯了國家工作人員職務(wù)行為廉潔性，與受賄罪所侵犯的客體相符。但尹某事后收受的錢款本質(zhì)上是F街道辦管理的公共財產(chǎn)。故尹、王二人的行為除了侵犯國家工作人員職務(wù)行為廉潔性之外，還侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)。如果把尹某的行為定性為受賄罪，那么顯然無法對其侵犯公共財產(chǎn)這一行為進行評價。綜上，尹某的行為應當定性為貪污罪。

　　三、王某的第二個行為構(gòu)成貪污罪共犯

　　最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》中規(guī)定：“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”

　　本案中，王某第二個行為原本的主觀犯意是行賄，但在尹某的教唆下，變?yōu)榕c尹某合謀，采取虛增合同價格的方式，騙取公款3.2萬元。在實施犯罪過程中，尹某起主導性作用，是尹某首先提出貪污的犯意，且實施過程中主要利用了其本人國家工作人員的職務(wù)便利，因此尹某應當被認定為主犯。王某在整個案件中起幫助作用，配合尹某實施犯罪，是從犯。雖然王某對貪污所得分文未取，但那僅是對犯罪所得的處置，并不影響對其涉嫌貪污罪的定性。（廣東省深圳市龍華區(qū)紀委監(jiān)委  張帥）