數(shù)罪并罰，如何并罰？所犯數(shù)罪分別構成自首，又如何計算刑期？近期，江西省修水縣人民法院判決的一起由該縣監(jiān)委辦結、該縣人民檢察院提起公訴的案件，就遇到了這些問題。本案的犯罪主體劉立是一名村委會主任助理，因涉嫌挪用公款罪、貪污罪，被縣監(jiān)委...

　　特邀嘉賓

　　黃 賀 修水縣紀委監(jiān)委第二紀檢監(jiān)察室主任 方 舒 修水縣紀委監(jiān)委案件審理室主任

　　丁擁軍 修水縣人民檢察院第一檢察部主任 周美華 修水縣人民法院黨組副書記、副院長

　　數(shù)罪并罰，如何并罰？所犯數(shù)罪分別構成自首，又如何計算刑期？近期，江西省修水縣人民法院判決的一起由該縣監(jiān)委辦結、該縣人民檢察院提起公訴的案件，就遇到了這些問題。本案的犯罪主體劉立是一名村委會主任助理，因涉嫌挪用公款罪、貪污罪，被縣監(jiān)委立案調查，因其具有自首情節(jié)，縣監(jiān)委對其提出從寬處罰建議。法院認定，劉立觸犯兩個罪名，應當并罰，同時對于兩個罪名他均構成自首，那么在量刑時如何考量？我們特邀相關單位工作人員各抒己見，并請讀者學習討論。

　　基本案情：

　　2014年9月，劉立通過全省大學生村官選聘任西港鎮(zhèn)堰上村村委會主任助理，2016年6月至2018年10月兼任西港鎮(zhèn)政府稅收協(xié)管員，2018年11月初轉為西港扶貧工作站事業(yè)編干部。

　　2017年8月15日至2018年9月21日，劉立在兼任西港鎮(zhèn)政府稅收協(xié)管員期間，利用職務上的便利，多次挪用相關資金414萬余元在網絡上進行賭博，至案發(fā)時尚有63萬余元未歸還。

　　2017年9月15日，劉立利用其兼任西港鎮(zhèn)政府稅收協(xié)管員的職務之便，將97577元公款占為己有，用于償還個人債務。

　　2018年11月12日，西港鎮(zhèn)政府發(fā)現(xiàn)劉立有挪用公款的事實后，劉立本人同日向西港鎮(zhèn)政府投案，如實供述了其挪用公款的問題，西港鎮(zhèn)政府立即向縣監(jiān)委報告。此后，劉立在家屬及單位同事的陪同下，在家等待縣監(jiān)委的調查。14日，劉立被修水縣監(jiān)委立案調查并采取留置措施，在第一次訊問時便如實供述了挪用公款用于網絡賭博的事實，同時還主動交代了組織尚未掌握的貪污97577元公款的事實。

　　查處過程：

　　【立案調查】2018年11月14日，修水縣監(jiān)委決定對劉立涉嫌挪用公款、貪污問題立案調查，并報經九江市監(jiān)委批準對其采取留置措施。

　　【采取刑事強制措施】2018年11月26日，修水縣監(jiān)委給予劉立政務開除處分，并將其涉嫌犯罪問題移送修水縣人民檢察院依法審查起訴。同日，修水縣人民檢察院決定對劉立采取先行拘留措施，并由修水縣公安局執(zhí)行。28日，修水縣人民檢察院決定對其逮捕，次日由修水縣公安局執(zhí)行。

　　【審查起訴】2018年12月17日，修水縣人民檢察院針對劉立涉嫌挪用公款罪、貪污罪一案向修水縣人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2019年3月1日，修水縣人民法院作出一審判決，被告人劉立犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年六個月；犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；數(shù)罪并罰，決定合并執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣十萬元，劉立服從判決未上訴。

　　一、劉立接受調查時，是否為監(jiān)察對象？是否構成挪用公款罪和貪污罪的犯罪主體？

　　方舒：犯罪行為發(fā)生時，劉立身份為堰上村村委會主任助理（大學生村官），兼任西港鎮(zhèn)政府稅收協(xié)管員，屬于《監(jiān)察法》第十五條第（六）項規(guī)定的“其他依法履行公職的人員”。2018年11月14日被立案調查時為西港鎮(zhèn)扶貧站事業(yè)編干部，屬于《監(jiān)察法》第十五條第（二）項規(guī)定的“法律、法規(guī)授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員”，屬于監(jiān)察對象。

　　劉立符合挪用公款罪、貪污罪的主體身份。挪用公款罪、貪污罪均是特殊主體，即必須是國家工作人員。根據(jù)《刑法》第九十三條規(guī)定，“國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”2003年11月最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》也對《刑法》第九十三條的規(guī)定進行了進一步解釋，規(guī)定“其他依照法律從事公務的人員”應該具備兩個特征：在特定條件下行使國家管理職能，依照法律規(guī)定從事公務。本案中，劉立雖為大學生村官，但其受西港鎮(zhèn)政府委托從事稅收協(xié)管員工作，應屬于從事公務，行使了公權力，應以國家工作人員論。劉立利用其擔任西港鎮(zhèn)政府稅收協(xié)管員的職務之便，挪用公款進行賭博活動，情節(jié)嚴重，其行為構成挪用公款罪，同時虛報侵吞公款，數(shù)額較大，其行為構成貪污罪。

　　此外，大學生村官從事農村基層工作，協(xié)助人民政府從事行政管理工作，也能構成挪用、貪污犯罪主體。2000年4月全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》中明確列舉了“代征、代繳稅款”等七種情況，即村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，屬于“其他依照法律從事公務的人員”。通過大學生村官考試到村任職的高校畢業(yè)生一般安排擔任村黨支部書記助理或村委會主任助理職務，具有與其他村基層組織工作人員相同的職責，可以認定為農村基層組織人員。在協(xié)助人民政府進行上述行政管理工作時，大學生村官可以成為挪用公款、貪污罪的行為主體。

　　二、認為劉立涉嫌兩罪都構成自首的依據(jù)是什么？為何對其提出從寬處罰建議？

　　黃賀：2018年11月14日，修水縣監(jiān)委對劉立涉嫌挪用公款、貪污一案立案調查，此前劉立在西港鎮(zhèn)政府發(fā)覺其犯罪行為之時，已主動向西港鎮(zhèn)政府投案，如實供述了其挪用公款的問題，由西港鎮(zhèn)政府代為向修水縣監(jiān)委投案，并在家等待修水縣監(jiān)委調查。同日，修水縣監(jiān)委工作人員依法對劉立采取留置措施，在此過程中劉立無拒捕行為。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。故依法應認定劉立符合自動投案的情形。另劉立到案后，如實供述了修水縣監(jiān)委已掌握的其利用職務便利挪用公款414萬余元的事實，同時主動交代了修水縣監(jiān)委尚未掌握的其利用職務便利貪污公款97577元的事實。根據(jù)《刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。本案中，劉立自動投案，且如實供述了自己挪用公款、貪污的犯罪事實，結合在案相關書證材料及其他證據(jù)，劉立涉嫌挪用公款罪、貪污罪的自首情節(jié)均能構成。

　　經報市監(jiān)委批準，修水縣監(jiān)委對劉立提出了從寬處罰建議，主要有以下考慮：本案中，劉立系自動投案，且到案后積極配合調查工作，認罪悔罪態(tài)度較好，符合《監(jiān)察法》第三十一條規(guī)定。另外，劉立主動要求現(xiàn)身說法，以自己的犯罪過程和犯罪心態(tài)作為反面教材警示教育他人，配合修水縣監(jiān)委拍攝警示教育片《賭之害》。最后，從監(jiān)委的角度提出從寬處罰建議，可以鼓勵被調查人改過自新，體現(xiàn)“懲前毖后、治病救人”的方針。

　　三、與同類案件相比，劉立案有何特殊之處？向法院提出量刑建議時有哪些考慮？

　　丁擁軍：劉立案具有其特殊性。劉立犯罪行為發(fā)生時身份為大學生村官，兼任西港鎮(zhèn)稅收協(xié)管員，受國家機關委托從事公務，屬于其他依照法律從事公務的人員，在監(jiān)察體制改革前不屬于監(jiān)察對象。劉立職位不高，卻手握實權，大額資金由其掌握缺乏監(jiān)管，導致多次挪用公款未被及時發(fā)現(xiàn)。作案手段隱蔽，劉立挪用相關資金時進出賬比較復雜，單看銀行流水很難發(fā)現(xiàn)，只有經過專業(yè)的審計后才能審查出來。劉立所挪公款均用于網絡賭博非法活動，在所挪用公款虧空后，部分公款無法歸還。我們在向法院提出量刑建議時充分考慮了劉立挪用公款金額、貪污公款金額、案發(fā)前后退回贓款的金額、是否符合自首情節(jié)、認罪悔罪態(tài)度等。

　　四、一般情況下，數(shù)罪并罰如何計算？本案在量刑時是怎么進行數(shù)罪并罰的？

　　周美華：數(shù)罪并罰是指法院對一人犯數(shù)罪分別定罪量刑，并根據(jù)法定原則與方法，決定應當執(zhí)行的刑罰?！缎谭ā返诹艞l規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。”“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍需執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。”被告人犯數(shù)罪，同時具有適用于各個罪的自首、立功、累犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)調節(jié)個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依法實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。

　　一是關于挪用公款罪。劉立挪用公款414萬余元用于賭博，案發(fā)前已歸還大部分公款，余款63萬余元未歸還。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：挪用公款歸個人使用，進行非法活動……數(shù)額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”。“挪用公款不退還，數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的”屬情節(jié)嚴重。

　　本案中，被告人劉立挪用公款進行賭博，顯然是屬于挪用公款進行非法活動，數(shù)額達四百余萬元，屬數(shù)額巨大；未退還金額為63萬余元，情節(jié)嚴重。根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。這里需要說明一點，被告人劉立挪用公款的數(shù)額超過了三百萬元，屬于數(shù)額巨大，那為什么不處十年以上有期徒刑或者無期徒刑呢？原因就在于其不退還的金額沒有超過三百萬元，如果其挪用公款進行非法活動不退還的金額超過了三百萬元，則應當處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。綜上，根據(jù)被告人劉立挪用公款的用途性質及不退還的數(shù)額，應當在五年以上十年以下有期徒刑的幅度內對其判處刑罰。同時考慮到其具有自首情節(jié)，因此，本院對其挪用公款的犯罪判處了有期徒刑五年六個月。

　　二是關于貪污罪。劉立利用職務之便，貪污公款97577元。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定：貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。本案中，被告人劉立貪污的金額超過了三萬元不滿二十萬元，屬數(shù)額較大，應當判處有期徒刑三年以下刑罰。結合其犯罪金額及自首情節(jié)，本院對其犯貪污罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元。

　　綜上，劉立犯挪用公款罪和貪污罪，總和刑期為有期徒刑七年，根據(jù)前述數(shù)罪并罰的原則，對其的刑罰應當在數(shù)刑中最高刑以上，總和刑期以下酌情決定，即應當在五年六個月有期徒刑以上、七年有期徒刑以下決定執(zhí)行的刑罰。因其犯貪污罪并處了附加刑罰金人民幣十萬元，故修水縣人民法院決定對劉立執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣十萬元。（記者 程威）